Hospital de Clínicas deberá indemnizar a familiares de empleado fallecido

Partes: E. J. L. y otros c/ Hospital de Clínicas J. de San Martín Fac. Medicina UBA s/ daños y perjuicios

Se condena al hospital a indemnizar a los padres y a la hermana de la víctima -técnico extraccionista- quien falleció como consecuencia de contraer una infección dentro del nosocomio en donde trabajaba. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS - HOSPITALES Y SANATORIOS - ENFERMEDAD PROFESIONAL - MUERTE DEL TRABAJADOR - HIGIENE Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO - INFECCIÓN HOSPITALARIA - RELACIÓN DE CAUSALIDAD - DAÑO PSÍQUICO - DAÑO MORAL - LEGITIMACIÓN ACTIVA

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal 

Sala/Juzgado: II 

Fecha: 27-may-2013

Sumario: 

1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios derivados de la infección que contrajo el técnico extraccionista en el hospital donde se desempañaba y que culminó en su deceso, toda vez que el nexo causal entre la enfermedad profesional de la víctima y el incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene por parte de la accionada ha quedado acreditado.

2.- Debe elevarse el monto fijado en concepto de 'daño moral' para cada uno de los padres y la hermana de la víctima, por cuanto su enfermedad y posterior muerte les ha ocasionado una serie de padecimientos, temores, molestias, dolores e inquietudes, que configuran sin hesitación el agravio moral indemnizable que encuadra en las prescripciones del art. l078  del CCiv. (del voto de la Dra. Medina al que adhiere el Dr. Gusmán-mayoría).

3.-Debe elevarse la suma establecida en concepto de 'daño psíquico' a favor de la madre de la víctima toda vez que la misma presenta una incapacidad de tipo parcial y de carácter permanente, cuyo grado alcanza al 35%, que podrá disminuir con el tratamiento indicado, pero no dejará de ser de carácter permanente.

4.-Corresponde revocar el fallo apelado en cuanto hizo lugar al daño moral solicitado por la hermana de la víctima, toda vez que el art. 1078 del CCiv. no puede tener otra interpretación que la de referirse a los herederos forzosos que revisten ese carácter al momento de la muerte (de la disidencia parcial del Dr. Guarinoni).

CUADROS CUANTIFICATORIOS

Datos de la Víctima
Sexo			Educación	Ocupación		Relación de Dependencia	Carácter
M			Secundaria	Estudiante		Si	Estudiante

Datos del Hecho
Fecha	Tipo de Accidente		Relato de los Hechos
13-sep-2002	Muerte		Debe responder el hospital e indemnizar a los actores por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del deceso de la víctima quien contrajo una infección en el hospital en donde trabajaba.

Reclamantes
Vinculo	Sexo
Padre	Masculino

Reclamantes - Indemnizacion
Rubro	Divisa	Monto	Observaciones	Procedencia
		170000	Indemnización total
Reclamantes
Vinculo			Sexo
Madre			Femenino

Reclamantes - Indemnizacion
Rubro	Divisa	Monto	Observaciones	Procedencia
		150000	Indemnización total

Reclamantes
Vinculo	Sexo
Hermano/a	Femenino

Reclamantes - Indemnizacion
Rubro	Divisa	Monto	Observaciones	Procedencia
		40000	Indemnización total

Fallo:

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de mayo de 2013, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, la doctora GRACIELA MEDINA dice:

I.- Vienen los autos al acuerdo, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada (fs. 1315 y vta.) y por la parte actora (fs. 1317) contra la sentencia de fs. 1302/1310 vta. que hace lugar parcialmente a la demanda y condena a la Universidad de Buenos Aires -Facultad de Medicina- Hospital de Clínicas José de San Martín a pagarles a los accionantes L. B. y M. E., en el plazo de diez días hábiles, la suma de $ 120.000 para cada uno de ellos y la cantidad de $ 40.000 a la señora J. R. E., con más los intereses y las costas del juicio.

II. Para así decidir, el señor Juez de Primera instancia consideró que de las pruebas colectadas en autos surge que el señor E. era uno de los técnicos que asistía a los pacientes infectocontagiosos y que desde el servicio de laboratorio no se proveía del material de protección necesario (antiparras, barbijos, guantes, etc.), debiendo comprarlo los propios extraccionistas o pedirlos prestados a otras áreas u otros pisos.

Agregó que también consta en estas actuaciones que quienes admitieron la falta de elementos de bioseguridad se refirieron al cumplimiento, por parte del señor E., de tareas de lavado de porta objetos con sangre, actividad que, según estos testigos, implicaba un alto riesgo.

Citó el testimonio del señor Arregui, persona a cargo del área de prevención de Provincia ART en el año 1998, quien al responder sobre las recomendaciones efectuadas a la UBA con relación a las tareas que realizaba el señor E.indicó que dichas recomendaciones fueron el uso de elementos de protección personal, guantes, anteojos, antiparras y mascarillas de protección respiratoria, es decir, se debía cumplir con las normas básicas de bioseguridad, a lo que agregó que hubo verificaciones realizadas por Provincia ART y se observó el incumplimiento de estas recomendaciones, lo que fue denunciado a la Superintendencia de Riesgos de Trabajo.

El señor Juez de primera instancia aseveró que estos testimonios impresionan como veraces y que coinciden con lo informado por el perito ingeniero en seguridad e higiene, quien destacó que con anterioridad al año 2005 no existían normas escritas en materia de de Higiene y Seguridad en el trabajo, pero que los responsables del Departamento de Bioquímica y del sector aseguraron que se seguía un protocolo en las extracciones que exigía el uso, por parte de los extraccionistas, de guantes de latex, ambo y descartadores de agujas para pacientes externos, debiendo adicionarse, en el caso de los pacientes internados, el uso de camisolín, barbijo y protección ocular.

Es por todo ello que el "a quo" concluye en que la enfermedad que padeció el señor E. y que culminó en su deceso fue una enfermedad profesional, por lo que cabe atribuirle responsabilidad al Hospital de Clínicas respecto de las medidas de seguridad e higiene que le fueron indicadas por la Aseguradora de Riesgo y que no cumplió.

Se refirió al Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente ley 9688"(ef:MJJ34650) del 21.9.04, en el que se declara la inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley 24.557 que establece que el régimen indemnizatorio de la LRT resulta marcadamente insuficiente y no conduce a la reparación plena e integral que debe garantizarse al trabajador con arreglo al art. 14 bis de la Constitución Nacional y a otras normas de jerarquía constitucional enunciados en diversos instrumentos internacionales contenidos en el artículo 75, inc. 22, de la Carta Orgánica.Explicó que para así decidir, el Alto Tribunal consideró que dicha norma, al excluir la tutela de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales que allí expone, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus objetivos "reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales". Por todo ello declara la inconstitucionalidad del artículo 39, inc. 1 de la Ley de Riesgos de Trabajo.

Removido este obstáculo legal, el señor Juez "a quo" procedió a examinar la procedencia de los rubros indemnizatorios pretendidos.

Finalmente decidió que la acción debía prosperar por la suma de $ 260.000 ($ 120.000 para cada uno de los padres y $ 40.000 para la señora J. R. E.

III. Contra lo decidido, la Universidad de Buenos Aires expresa sus quejas a fs. 1337/1339, las cuales pueden resumirse en las siguientes: a) la falta de acreditación de la relación de causalidad jurídicamente relevante entre el accidente y el daño experimentado por el dependiente; y b) la declaración de inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo, respecto de lo cual sostiene que hasta el momento de dicha declaración esa normativa era jurídicamente válida y aplicable a la situación de autos, por ello solicita que, en el caso de que la sentencia de este Tribunal sea confirmatoria, se calculen los intereses desde el dictado del fallo de primera instancia.

La parte actora, por su parte, se agravia respecto de los montos fijados en concepto de "valor vida", "daño moral", "daño psicológico" y "tratamiento psicológico", y en especial de la decisión de acoger parcialmente la acción instaurada sujeta al régimen de consolidación de deudas públicas y, consecuentemente, aplicando la tasa de interés que en ella se establece.

IV. Debemos señalar sintéticamente que los padres y la curadora "ad litem" de J. L. E., en su escrito inicial de fs.4/6 vta., iniciaron demanda por daños y perjuicios contra el Hospital de Clínicas José de San Martín.

Relataron que desde el 13 de septiembre de 2002 J. L. E. se encontraba internado por daño cerebral originado en una infección (meningo encefalitis tuberculosa) contraída en el Hospital de Clínicas donde trabajaba como extraccionista.

Insistieron en que la responsabilidad de la demandada surge de la omisión de los deberes de prevención e higiene por parte de las autoridades hospitalarias y de sus Superiores Jerárquicos.

Destacaron que como consecuencia de este hecho se derivaron innumerables daños y perjuicios, en especial porque el joven se hallaba en la plenitud de su vida.

A fs. 242/45 vta. los actores denuncian como hecho nuevo la muerte de J. L. E.

V.- Aclaro, ante todo, que no obstante haber analizado todas las pruebas de la causa y reflexionado sobre los diversos planteamientos de las partes, sólo volcaré en este voto aquellos fundamentos que considero "conducentes" para la correcta composición del diferendo. Me atengo, así, a la Jurisprudencia de la Corte Suprema que ha juzgado correcta tal metodología (confr. Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros) y que es criterio recibido, en orden a la selección y valoración de la prueba, por el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal).

VI.- Señalaré, de entrada, que ha sido jurisprudencia constante de esta Sala que la carga de probar la culpa de los demandados recae sobre los actores, sea que el caso se encuadre dentro de la responsabilidad aquiliana o ya fuere que se lo emplace en el terreno de la responsabilidad contractual (conf. causas 8073 del 30.8.91 y 9316 del 8.7.93, entre muchas otras). Trátase de una obligación de "medio" y no de "resultado", donde la prueba del incumplimiento se identifica con la de la negligencia (v. LLAMBÍAS, J. J. "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", 2ª. ed., t. I, nos. 170/172 y t.IV-B, n° 2826).

Me interesa recordar, asimismo, que en muchas hipótesis el demandado tiene el deber moral y jurídico de allegar a la causa los elementos que permitan definir lo justo concreto, pudiendo configurar su conducta omisiva un factor importante de valoración (confr. doctrina de la causa 7994 del 22.5.91, Consid. IV "in fine"; ver también MORELLO, "Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba", E.D., t. 132, ps. 953/57), al punto que la omisión del interesado puede llegar, por mandato de la ley, a constituir una presunción en su contra (doctrina del artículo 388 del Código Procesal; C.E. FENOCHIETTO-R. ARAZI, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", tomo 2, p. 375; S.C. FASSI, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", tomo II, parágr. 2317, p. 215; L.E. PALACIO, "Derecho Procesal Civil", tomo IV, ps. 427/428).

VII.- Tengo para mí que la responsabilidad que se persigue a esta altura en autos es de naturaleza contractual. Por lo tanto, será necesario acreditar que se incurrió en incumplimiento, que se han omitido diligencias propias de la naturaleza de la obligación, atendiendo a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar (arg. art. 512 del Código Civil; esta Sala, causa 33.891/95 del 22.3.10, entre otras).

VIII.- Quiero precisar, en primer término, el concepto de enfermedad profesional, que es la conclusión médico legal a la que arriba el médico forense doctor Raúl Antonio Zoccoli en su informe presentado con fecha 27 de marzo de 2007 ante la Sala III de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social y cuya copia luce a fs. 210/212 de las presentes actuaciones.

"Una enfermedad profesional (EP) es aquella que se produce como resultado directo del trabajo que realiza una persona.Se distingue del accidente (hecho súbito y violento) porque, en general, se va dando paulatinamente, muchas veces sin que el afectado se de cuenta hasta que los síntomas revelan un estadio grave o irreversible de dicha enfermedad".

En la Argentina, las estadísticas de accidentes y enfermedades profesionales las lleva adelante el organismo de control del sistema: la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT). El total de trabajadores afiliados a una Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) -o sea los que se encuentran en la franja de trabajadores registrados (en blanco)- aumentó de 4,5 millones en 2002 a 7,7 millones en 2008. Paralelamente, los muertos por enfermedades profesionales entre el 2002 y el 2008 fueron en total 21.

IX.- Del cuidadoso estudio del expediente y de la prueba aportada a la causa, en especial la lectura del informe del Ingeniero Naval y Mecánico Jorge Guillermo Tossetti, destaco lo expuesto por el experto a fs. 1012 vta. en ocasión de examinar las registraciones y constancias de visita al Hospital de Clínicas José de San Martín que obran en Provincia ART S.A.: "Constancia de visita del 10.12.03: con motivo del siniestro N° 504823/1/0 correspondiente al señor E., J. L. (CUIL N° .) se informa: Recom.1 - El personal de extracción de muestras del Dpto. Bioquímica Clínica deberá utilizar guantes de vinilo, barbijo (tipo 3M) y protección ocular: NO CUMPLIDO. Recom.2 - Se deberá elaborar una Norma de Procedimientos seguros en tareas de extracción de muestras que incluya la obligatoriedad del uso adecuado de los E.P.P.: NO CUMPLIDO"; y punto c. que luce a fs. 1013, en el que responde si Provincia ART S.A. procedió a denunciar los incumplimientos ante la Superintendencia de Riesgos de Trabajo: "Se acompaña copia de las denuncias de Incumplimientos que le fueran suministradas al Experto por Provincia ART". (conf. asimismo Acta del 4/10/2003 confeccionada por Provincia ART S.A.que obra en un sobre como prueba agregada a estos autos).

Es preciso destacar también los testimonios de profesionales que trabajaban con el occiso, en especial el de la técnica en hemoterapia Pamela Noemí Ramírez, quien detalla la actividad que cumplía el señor E. en el acta obrante a fs. 784/85 vta., dichos que me impresionan como veraces y convincentes y sobre todo muy realistas. Asimismo quiero citar el testimonio de Raúl Norberto Bravo (conf. fs. 787), que se desempeñaba como trabajador en tareas generales en el servicio de intendencia, quien entre otros dichos aseguró que se conseguía el material profiláctico "en cuentagotas" y que nunca existió un control médico preventivo periódico.

X.- Es menester señalar que la existencia de un agente de riesgo no implica necesariamente exposición al mismo y que, por otra parte, exposición no es contacto eventual con el agente de riesgo o cercanía con envases o circuitos cerrados que lo contengan.

Exposición implica contacto continuo y repetido, día tras día, ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales. Por ejemplo: trabajar diariamente como extraccionista de pacientes infectocontagiosos sin los materiales y elementos de protección y aislamiento obligatorios implica alta exposición y la omisión de estos extremos por parte del empleador se traduce en una falta grave que en el caso "sub examine" provocó al peor de los desenlaces: la muerte de un trabajador de la salud.

Existe una serie de fundamentos patológicos, epidemiológicos y médicos legales que permiten atribuir a un agente determinado la existencia de algunas enfermedades que son más frecuentes en algunos grupos ocupacionales que en otros, o que en la población en general. Se trata de estudios rigurosos, basados en análisis estadísticos que demuestran la asociación entre el trabajo y la patología, y que permiten incorporar una patología a la lista de enfermedades profesionales.Por ejemplo, el reconocimiento de la infección con el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) como enfermedad profesional para los trabajadores de la salud, se funda en la necesidad de conferir una protección especial a ellos, dado que se ha podido demostrar casos de contagio en esos trabajadores, no existiendo otros factores de riesgo, y por efecto del trato con pacientes infectados.

Las características de la ocupación, las condiciones de trabajo, las características clínicas de la enfermedad, el nivel de frecuencia asociado al agente y a la enfermedad, permiten la demostración del establecimiento en la tabla de las enfermedades profesionales.

Estas conclusiones son avaladas por el neumonólogo doctor Luis Horacio Márquez en su informe dirigido al médico forense, doctor Zoccoli, cuya fotocopia obra a fs. 213/217 de esta causa.

XI.- Debo agregar a esta altura que la determinación del nexo causal entre el hecho y sus consecuencias, depende de las circunstancias que acompañan a la producción del daño, es decir, de las particularidades del caso. En este sentido, la investigación sobre el nexo entre la conducta analizada y sus resultados es una cuestión de hecho, supeditada a la apreciación del juez y que se corresponde con sus peculiaridades. Todo el asunto queda encerrado en la órbita de la función juzgadora, pues es el juez quien debe establecer, a través de los elementos allegados por las partes, la existencia de la relación de causalidad, y la carga de la prueba se rige por los principios procesales básicos que establecen su distribución (art. 377 y concs. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Esto significa que, en principio, el damnificado por el daño tiene a su cargo demostrar el nexo causal, pues si no llega a acreditarlo, su reclamo resarcitorio no podrá prosperar (conf. BELLUSCIO - ZANNONI, "Código Civil y leyes complementarias" comentado, anotado y concordado, t. 4, pág.53).

Juzgo, pues, que en este caso en particular el nexo causal ha quedado acreditado, fundamentalmente, por las conclusiones a las que arriban tanto el Médico Forense como el neumonólogo que detalla las características y la etiología de la enfermedad que padecía el señor E. y que lo llevó al deceso.

XII.- Respecto del agravio relacionado con la declaración de inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo, diré que la sola queja de la accionada no es suficiente para quedar al margen de las obligaciones que pesan sobre el conjunto de los agentes que integran el sistema de salud (así como también de su prevención y reparación) y que involucran el resguardo de derechos reconocidos por la Ley Fundamental, los Tratados Internacionales, la legislación vigente cabalmente interpretada y la jurisprudencia del Alto Tribunal imperante en la materia, la cual pone énfasis en los compromisos asumidos por el Estado Nacional en cuestiones concernientes a la salud, motivo por el cual este agravio debe ser desestimado.

XIII.- En punto a las quejas vertidas por la accionada relacionadas con la aplicación de la ley 23.982, es apropiado recordar que en la ley 23.982 coexisten dos procedimientos de pago para las deudas estatales reconocidas judicial o administrativamente, dependiendo la fecha de la causa o título de la obligación (conf. LUQUI, ROBERTO E., "Revisión judicial de la actividad administrativa", Astrea, 2005, t. 2, págs. 434 y sgtes., entre muchos otros); tal esquema es el que rige en la actualidad (conf. ABERASTURY, PEDRO, "Ejecución de sentencias contra el Estado - Consolidación de Deudas del Estado Nacional, Abeledo Perrot, 2001, págs.64/65), con la salvedad que las leyes 25.344 y 25.725 establecieron nuevas fechas de corte, quedando consolidados con los alcances fijados en cada una de las normas, los créditos contra el Estado -o determinadas personas públicas estatales y no estatales- anteriores al 31.12.01.

Así, la ejecución judicial de las sentencias que reconocen créditos dinerarios -o que se resuelvan mediante la entrega de una suma de dinero- que no se encuentren consolidados (el subrayado me pertenece) está reglamentada por las leyes 23.982 -art. 22- y 24.624 -arts. 19, 20 y 21 incorporados a la ley permanente de presupuesto como arts. 67 a 69-, que fijan el término en el cual debe efectuarse el pago y los pasos procesales a seguir en caso de incumplimiento. Básicamente, establecen que las deudas estatales deben abonarse con los fondos asignados anualmente por el Congreso en la Ley de Presupuesto y que mientras se cumpla con el trámite reglado no se pueden adoptar medidas de ejecución forzada -ver en este sentido, Corte Suprema de Justicia de la Nación "in re" "Giovagnoli"  del 16 de septiembre de 1999, en Fallos: 322:2134- (conf. esta Sala, causa 763/01 del 8.5.2008).

Por estos fundamentos, desestimo las quejas de la demandada.

XIV.- Expuesto lo que antecede, me referiré a los montos indemnizatorios establecidos por el señor Juez "a quo" que han sido objeto de queja por parte de los accionantes.

Respecto de la suma fijada por el "valor vida", que la parte actora considera exigua, sostengo que para fijar la indemnización por valor vida no han de aplicarse fórmulas matemáticas, sino considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso en particular, tanto en relación con la víctima (edad, condición económica y social, profesión, expectativa de vida, etc.) como con los damnificados (grado de parentesco, edad de los hijos, educación, etc.). La vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir.No es dable evitar una honda turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente una vida humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable. Pero la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes.

En este orden de ideas, la muerte de un hijo importa un daño futuro cierto y no eventual, indemnizable si no a título de lucro cesante, al menos como la pérdida de una chance consistente en la ayuda o sostén económico y espiritual en los años de la vejez, en la asistencia material y moral en las enfermedades y contingencias propias de la postrera edad y hasta en el momento de morir.

Considero justa la indemnización otorgada por el señor Juez "a quo" por este concepto, quien ha fijado la suma de $ 30.000 para cada uno de los padr es del fallecido.

Respecto del daño moral considero exiguas las sumas otorgadas por el señor Juez de primera instancia en favor de los padres y de la hermana del occiso. Por ello, atento a las facultades conferidas por el art. l65 del C.P.C.C., y en razón de que la enfermedad y posterior muerte de J. L. E. les habrán ocasionado, sin lugar a dudas, una serie de padecimientos, temores, molestias, dolores e inquietudes, que configuran sin hesitación el agravio moral indemnizable que encuadra en las prescripciones del art.l078 del Código Civil, propongo elevar a la suma de $ 80.000 la indemnización para cada uno de los padres y a $ 30.000 la correspondiente a la hermana.

En cuanto al daño psíquico, que es aquél que se define como las consecuencias traumáticas que devienen del impacto que produce en la integridad de un individuo un hecho súbito, violento e inesperado; vivenciado como un ataque, que desborda la tolerancia del sujeto y sus capacidad de controlar y elaborar psíquicamente el flujo excesivo de excitación, que representa trastornos patológicos por un lapso indeterminado, pudiendo remitirse o no. Este daño debe ser pensado desde una perspectiva estructural y dinámica de la personalidad, considerando al sujeto como una entidad bio-psico-social.

En este caso en particular en que el joven E., estudiante de medicina con un gran porvenir, contrajo abruptamente una grave enfermedad de pronóstico reservado que luego de cuatro años de vida vegetativa culminó con su muerte, sólo puedo concluir en que el impacto psicológico en su núcleo familiar debió haber sido tremendo.

En consecuencia, estimo adecuado confirmar las sumas que por este rubro fueron fijadas por el señor Juez de primera instancia en favor del padre y de la hermana del causante.

Empero, respecto de su madre cabe señalar que de acuerdo a lo informado por el médico psiquiatra doctor Luis Alberto Herrera, el estado psíquico de la señora está representado por el trastorno por stress post traumático, con ansiedad y estado de ánimo depresivo, de curso crónico y de intensidad severa, presentando una incapacidad de tipo parcial y de carácter permanente, cuyo grado alcanza al 35% (conf. fs.1073). Agrega además que el tratamiento indicado, si logra continuidad y consigue mejoría, puede conjeturarse que alcanzará para disminuir el grado de incapacidad, pero no alcanzará para que el carácter deje de ser permanente.

Debo recordar que en casos como el presente, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Del voto de los ministros Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Maqueda y Zafaroni, CSJN C 742 XXXIII "Coco, Fabián c/ Pcia De Bs As s/ daños y perjuicios" del 29/6/04, Fallos 327:2722.

Finalmente me referiré a los gastos por tratamiento psicológico para decir que según el Nomenclador del Ministerio de Salud, el valor de cada sesión alcanza la suma de $ 102,83 (conf. Resolución n° 2032/11).

Ello así, juzgo exigua la suma otorgada por el señor Juez "a quo" en favor de la señora L. B. por este concepto y propongo elevarla a la suma de $ 30.000.

XV.- Por ello voto porque se modifique la sentencia apelada, elevando el monto de la condena en favor de la señora L. B. a la suma de $ 170.000, la del señor M. E. a la de $ 150.000 y la de la señorita J. E. a la de $ 40.000, con costas de ambas instancias a cargo de la demandada, que ha resultado vencida (art.68 del Código Procesal).

El Doctor RICARDO VÍCTOR GUARINONI dijo:

I.-Adhiero al voto de la vocal preopinante por razones análogas a las que expone, con excepción del considerando XIV, respecto del daño moral de J. R. E. -hermana de la víctima-, del cual me pronunciaré en disidencia.

II.- Como ya dijera en mi voto formulado en autos: "Rodríguez, Raquel y otro c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios", causa 15054/03, creo que el art. 1078 del Código Civil no puede tener otra interpretación que la de referirse a los herederos forzosos que revisten ese carácter al momento de la muerte. Creo que la norma es clara, y las interpretaciones que pretenden ampliar el espectro de los legitimados hacen caso omiso de la voluntad del legislador, con lo que la sustituyen por la del juez, lo cual no puede ser admitido (conf. Corte Suprema, fallos: 300:700). Curiosamente, en el caso se puede hablar casi inequívocamente de la "voluntad del legislador", entidad que suscita tantos problemas para los teóricos del derecho. En efecto, quien fuera el mentor de la redacción del mencionado art.1078, Guillermo Borda, en varios trabajos expresa que se debe tener por legitimados a los herederos forzosos efectivos, descartando a los potenciales (ver Borda, La Reforma del Código Civil, Responsabilidad Contractual, ED 29-763; Tratado de Derecho Civil, Perrot, Obligaciones, T°I, pág. 194)

III.- La cuestión ha merecido una amplia discusión doctrinaria y jurisprudencial, habiendo motivado un fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital (Ruiz, Nicanor c/ Russo, Pascual s/ daños y perjuicios), en el cual se sentó, por mayoría, la doctrina contraria a la que sostengo. Estimo que la posición correcta es la que emana de la minoría. El argumento principal de la mayoría se funda en el carácter de ejercicio de un derecho propio del damnificado, quien no actúa "iure hereditatis", por lo que no le serían aplicables las normas de derecho sucesorio.Sin embargo, este argumento olvida que la única forma de determinar quiénes son los herederos forzosos -aún los eventuales- son las normas de derecho sucesorio, a las cuales debe recurrirse directamente, y no por analogía. La referencia a "herederos forzosos" del artículo citado se realiza solamente para establecer quienes se hallan legitimados para demandar indemnización por daño moral cuando se ocasionó la muerte de la víctima. Pero es ineludible acudir a las normas del Libro IV del Código Civil. Esto desmiente asimismo un segundo argumento adoptado por la mayoría en el plenario de referencia, que es el de resultar complicado formular decisiones acerca de inclusión o exclusión de herederos en medio de un juicio de daños. Las normas respectivas son clarísimas. En el caso sub examine, no cabe duda que los padres excluyen a la hermana de la víctima como heredera.

IV.- No puede tampoco decirse que haya doctrina asentada por los fallos de la Corte Suprema que cita el primer votante. Cabe destacar que el fallo in re "Gómez Orue de Gaete c/ Provincia de Buenos Aires" es de 1993, y en él la cuestión se decidió por cinco votos contra cuatro, impugnando los disidentes el criterio de la mayoría en precisamente este punto. En el segundo fallo, de 1996: "Bustamante c/Provincia de Buenos Aires", nuevamente hubo cuatro disidencias en este punto. En su composición actual, la Corte no se ha pronunciado al respecto, por lo que es aventurado pensar que hay una doctrina establecida.

V.- De lo dicho se infiere que no hay razones para sostener una interpretación que resulta "contra legem". Se puede acordar en que el moderno derecho de daños pone el acento en la indemnización integral de las víctimas, pero ello no autoriza a desnaturalizar las disposiciones legales. Nótese que los doctrinarios y jueces que adoptan el criterio aquí criticado también proponen una reforma legislativa, que enumere los legitimados, incluyendo ascendientes y descendientes.Ello demuestra que la norma actual dice otra cosa, y resulta forzado hacerle decir lo que no expresa.

VI.- Por todo lo expuesto, voto por revocar el fallo de grado, en cuanto hizo lugar al daño moral solicitado por J. R. E. -hermana de la víctima-.

El doctor Alfredo Silverio Gusman por razones análogas a las expuestas por la doctora Graciela Medina adhiere a su voto.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta sala RESUELVE: modificar la sentencia de fs. 1302/1310 vta., elevando el monto de la condena en favor de la señora L. B. a la suma de CIENTO SETENTA MIL PESOS ($ 170.000), la del señor M. E. a la de CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($ 150.000) y la de la señorita J. E. a la de CUARENTA MIL PESOS ($ 40.000), con costas de ambas instancias a cargo de la demandada (art. 68 del Código Procesal).

Difiérese la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes en ambas instancias al momento en que se encuentre aprobada la liquidación definitiva.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

GRACIELA MEDINA

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

Fuente: Microjuris