Partes: G., J. S. c/ CIMESA s/ acción de amparo
La obra social demandada debe brindar cobertura integral para el tratamiento de fertilización asistida por técnica ICSI mientras el estado de salud de la amparista lo requiera y prescriba el médico tratante, sin límite en la extensión de cobertura hasta lograr el embarazo.
Voces: FERTILIZACIÓN ASISTIDA - DERECHO A LA SALUD -
TRATAMIENTO MÉDICO - AMPARO - COBERTURA MÉDICA - OBRAS SOCIALES - AFILIADOS -
SISTEMA ICSI
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas,
de Paz y Tributaria de Mendoza
Sala/Juzgado: segunda
Fecha: 6-ago-2013
Sumario:
1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación deducido
contra la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo intentada y condenó a
la demandada a brindar cobertura integral para el tratamiento de fertilización
asistida por técnica ICSI mientras el estado de salud de la amparista lo
requiera y prescriba el médico tratante, sin límite en la extensión de
cobertura hasta lograr el embarazo, desde que la negativa a hacerlo por parte
de la demandada ha cercenado el derecho a la salud de los amparistas.
2.-La accionada no puede pretender excluir a sus afiliados
de la cobertura reclamada acusándolos de haber falseado su declaración jurada,
dado que omitió efectuar el examen previo de admisión, que estaba a su cargo y
no se le puede enrostrar a la parte actora una conducta reticente y mendaz,
cuando suscribió la declaración jurada, no indicando que padecía infertilidad
ni alguna de las dolencias por las que ahora se reclama pues la revisión médica
previa constituye una carga que debe cumplir el ente, de modo de poder fijar
con precisión la extensión de la cobertura asumida, y dicha inobservancia obsta
a considerar a la enfermedad como preexistente o crónica.
3.-La infertilidad es una enfermedad que consiste en una
limitación funcional y quienes la padecen, para enfrentar las barreras que los
discriminan, deben considerarse protegidos por los derechos de las personas con
discapacidad, los cuales incluyen el acceso a las técnicas del más alto y
efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva; y
que ello supone además, la prohibición de restricciones desproporcionadas e
innecesarias de iure o de facto para hacer uso de las decisiones reproductivas.
4.-Corresponde confirmarla sentencia que ordenó a la
demandada brindar la cobertura del tratamiento de fertilización asistida de
alta complejidad a la demandada toda vez que si bien el derecho a la salud es
de data reciente, por la reforma de 1.994, en los tratados internacionales
incorporados por el art. 75, inciso 22 : Declaración Universal de Derechos
Humanos, art. 25.1 ; Declaración
Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, art. XI ; Pacto internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art 12 ; Convención sobre los
Derechos del Niño, arts. 24 y 25 , entre otros, por los que se reconoce un
derecho al más alto nivel posible de salud física y mental , el tratamiento
pretendido por la amparista ha sido recientemente legislado por la ley
26.862 y deben las obras sociales
adecuarse a lo allí normado.
Fallo:
En la Ciudad de Mendoza, a los seis días del mes de agosto
de dos mil trece, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda
de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los Sres.
Jueces titulares de la misma Dres. Gladys Delia Marsala, Horacio Carlos
Gianella y Silvina Furlotti y traen a deliberación para resolver en definitiva
la causa Nº 250.230/50.171 caratulada: "G. J. S. CONTRA CIMESA P/ ACC.
AMPARO", originaria del Segundo Juzgado de Gestión Asociada, venido a esta
instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 111/114 por
CIMESA contra la sentencia del 29 de mayo de 2013, obrante a fs. 100/106 que
hizo lugar a la acción de amparo incoada por los Sres. J. S. G. y L. F. C. y,
en consecuencia, condena a CIMESA a otorgar cobertura integral (100%)
correspondiente al tratamiento de fertilización asistida (FIV), por técnica
ICSI, mientras su estado de salud lo requiera y lo prescriba el médico
tratante, sin límite en la extensión de cobertura, hasta lograr el embarazo,
incluyendo medicación y gastos que demande, impuso las costas a la accionada y
reguló los honorarios.
Habiendo quedado en estado los autos a fs. 129 se practicó
el sorteo que deter-mina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden
de estudio: Dres. Marsala, Furlotti y Gianella.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la
Constitución de la Provincia, planteáronse las siguientes cuestiones a
resolver:
PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?
En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?
SEGUNDA: Costas
SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA GLADYS DELIA MARSALA,
dijo:
1. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de
apelación interpuesto a fs. 111/114 por CIMESA contra la sentencia del 29 de
mayo de 2013, obrante a fs. 100/106.
2. El Sr. Juez de Primera Instancia -luego de señalar por
qué es procedente la vía del amparo- razona del siguiente modo: adhiere al
criterio sentado por la Excma.Primera Cámara Civil de Apelaciones, en el
precedente "CEBRERO" y, agrega, a los fines de justificar su
apartamiento de las referidas posturas adoptadas por las Excmas. Cuarta y
Quinta Cámaras Civiles de Apelaciones de Mendoza, que la cuestión aquí debatida
se encuentra vinculada al "derecho a la salud" de los amparistas.
Ello así puesto que la "infertilidad", definida
como la incapacidad de embarazarse a pesar de haberlo tratado durante un año
sin utilizar métodos anticonceptivos, ha sido considerada una enfermedad,
porque la conceptualización de la salud para la Organización Mundial de la
Salud implica un estado de completo bienestar físico, mental y social. Y no
cabe duda que el funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a
las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia,
importa una enfermedad que puede originar angustia, depresión, ansiedad, y que
contaminan la vida de relación de la pareja que advierte con desasosiego la
imposibilidad de procrear e integrar su núcleo familiar con su descendencia. Es
una alteración del ciclo natural y como tal merece ser tratada, en la medida
que existen modernamente técnicas médicas que pueden intentar lograr el añorado
embarazo para dar a luz otro ser. Negarle ese derecho a una persona, amén de
cercenar el abanico de derechos enumerados, importa una discriminación para
quien padece esta enfermedad (ver fallo en extenso: el Dial - AA439C, La Ley
2008-A, 148 IMP 2008-1,96).
El derecho a la salud es "impostergable y
operativo", de modo tal que no es sus-ceptible de ser cercenado, reducido,
modificado o dejado de lado por reglamentaciones o condiciones que no se
adaptan con la necesidad concreta del solicitante.
La incorporación de los derechos fundamentales, en el nivel
constitucional, cambia la relación entre el juez y la ley, y asigna a la
jurisdicción una función de garantía del ciu-dadano frente a las violaciones de
cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos.La sujeción
del juez ya no es, como el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de
la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto
válida, es decir coherente con la Constitución.
Hallándose en juego la subsistencia de un derecho social
como es el derecho a la salud, de principal rango en el texto de la Carta Magna
y en los Tratados In-ternacionales de jerarquía constitucional - art. 75, inc.
22) de la Constitución Nacional - según la Corte Federal, "cabe exigir de
los órganos judiciales una interpretación extensiva y no restrictiva sobre su
procedencia", a fin de no tornar utópica su aplicación (del dictamen del
Procurador Fiscal que la Corte, por mayoría, hace suyo; C.S.J.N., en L.L.,
2002-E, 376 - con nota de VOCOS CONESA, Juan Martín, publicado en L.L., 2002-E,
374).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que
el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana,
preexistente a toda legislación positiva, que resulta garantizado por la
Constitución Nacional y que la vida de los individuos y su protección - en
especial el derecho a la salud - constituye un bien fundamental en sí mismo,
que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía
personal. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos
del art.33 de la Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio
de los derechos reconocidos expresamente requieren necesariamente de él y, a su
vez, el derecho a la salud especialmente cuando se trata de enfermedades
graves, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de
autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo, no está en
condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.
La salud es un bien jurídico público cuyo reconocimiento es
muy antiguo en nuestro derecho y su contenido es muy amplio, ya que por un lado
se encuentra la salud de la población que constituye un bien que el Estado debe
perseguir protegiéndola de todas las maneras posibles y por el otro lado están
las prestaciones de salud pública, que son todas las acciones que el Estado
encara para el cuidado específico del bien.
El ordenamiento jurídico define la extensión del derecho a
la salud, en cuanto a que solo se puede obligar a dar prestaciones integrales,
igualitarias y humanitarias conforme a la ciencia médica vigente, tendientes a
la curación del sujeto.
Desde el punto de vista normativo el derecho a la salud se
encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional
como el Pacto Internacional de De-rechos Económicos, Sociales y Culturales;
Convención sobre Derechos Humanos; Pacto de San José de Costa Rica y Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Por ello y tal como lo ha sostenido la Suprema Corte de
Justicia Provincial (ver sentencia del 27/12/2002, "E. O., F. L. y otro c.
Caja de Jubilaciones y Pensiones de Abogados y Procuradores", publicado en
LL Gran Cuyo 2003 (agosto), 490 - R.C. y S. 2003, 359, con nota de Marcelo
Daniel Iñiguez) no cabe duda de la jerarquía constitucional como derecho humano
esencial, que posee en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la salud. En
tal virtud y ante cualquier conflicto de intereses que pueda presentarse,
corresponde anteponer en primer lugar el derecho inviolable de la dignidad de
la persona.En tanto que el acceso a la salud se erige en un derecho social - o
sea un derecho humano de rango constitucional - la obra social se halla
compelida a crear o facilitar los mecanismos necesarios para su satisfacción.
Dentro de esta axiología y cosmovisión del ser humano, el objetivo fundamental
de la Obra Social demandada es, según lo dispuesto por el art. 2° de su Carta
Orgánica, "asegurar la prestación de servicios médico asistenciales que
contribuyan a la preservación de la salud física y psíquica de sus afiliados,
sin perjuicio de ampliarlo a otros beneficios sociales, con las limitaciones
que impongan las posibilidades técnico-financieras y las reglamentaciones y
resoluciones que se dicten".
Señala que de los conceptos expuestos al caso bajo examen,
claro resulta que el derecho a la salud de los amparistas se ve francamente
cercenado por la negativa que ha expresado la demandada, según da cuenta la
carta documento corriente a fs. 27, a cubrir el tratamiento de fecundación in
vitro (FIV) por técnica ICSI requerido por los ahora demandantes.
Más aún, habiendo quedado acreditado en el sub examine
conforme diagnóstico médico de fs. 24/24, no desconocido en su autenticidad ni
contenido por el sujeto pasivo de la litis, que la Sra. CASTELLINO padece
infertilidad primaria, obstrucción tubaria bilteral, endometriosis severa e
hipotiroidismo en tratamiento, debiendo realizar un tra-tamiento de
fertilización asistida de alta complejidad (ICSI) con estimulación ovárica,
ante el diagnóstico que la misma presenta, el cual además de permitirle lograr
un embarazo, sería una opción para evitar recidivas en relación con la
enfermedad de endometriosis severa aludida.
De lo que se colige que existe el deber de la demandada de
brindar la prestación médica correspondiente, frente a la existencia concreta
del derecho constitucional a la atención de la salud, y al consiguiente derecho
de requerir la adecuada prestación médica.Cabe señalar que el ejercicio de los
derechos constitucionalmente reconocidos, entre ellos el de la preservación de
la salud, no necesita justificación alguna, sino, por el contrario, "es la
restricción que se haga de los mismos la que debe ser justificada", lo que
no se verifica en estos autos (Conf. S.C.J. de Mendoza, Sala I, 16/09/2005,
publicado en La Revista del Foro de Cuyo, Suplemento Mensual, Enero / Febrero -
2.006, Ed. Dike, págs. 38/40)
Sostiene que las conclusiones a las que ha arribado
precedentemente no resultan conmovidas por las invocaciones del sujeto pasivo
de la causa vinculadas al pretendido carácter preexistente de las dolencias que
motivan la acción aquí tramitada y a la omisión en que habrían incurrido los
amparistas en la declaración jurada por éstos firmada al momento de su ingreso
a CIMESA Sobre el término "enfermedad preexistente" se ha entendido
que el mismo se refiere a aquellas enfermedades que el asociado padeciera al momento
de su ingreso, pudiendo el padecer estar relacionado con la existencia o con la
manifestación de una dolencia. La existencia de la enfermedad tampoco es un
dato objetivo puesto que hay muchas maneras de interpretarlo. Un paciente que
se asocia a un seguro de salud puede "padecer" una enfermedad en el
sentido de que la está gestando; la enfermedad existe pero no se la puede
detectar. Por ello, se ha dicho que determinar este tipo de situaciones al
momento de la celebración del contrato es complejo y costoso para cualquiera de
las partes que deban soportar la carga (ver Ricardo Luis Lorenzetti, "La
empresa médica", pág. 152).
Por eso, el sistema de salud prepago utiliza la modalidad de
una declaración jurada del estado de salud del asociado al momento de afiliarse
a la misma.Es decir que el socio accede al sistema prepago sin practicarse
revisión médica alguna.
Pero, dada la imposibilidad que muchas veces existe en
detectar la preexistencia de una enfermedad, resulta necesario el conocimiento
previo del ente sobre el estado de salud del paciente, siendo esta actitud un
deber a cargo de la empresa, porque el paciente no tiene en principio un
conocimiento cabal sobre las enfermedades que pudiere padecer, encontrándose en
este terreno en notoria desigualdad (ver Carlos Alberto Ghersi, Celia
Weingarten, Silvia C. Hipólito, "Contrato de medicina prepaga", págs.
170 y sig.). Por tanto, sería injusto y hasta abusivo dejar librado al paciente
informar aquello que no está en condiciones de conocer, asumiendo así todo el
peso de su ignorancia.
De lo dicho claro se desprende que no se le puede enrostrar
a la parte actora una conducta reticente y mendaz, cuando suscribió la
declaración jurada glosada a fs. 66/69, no indicando que padecía infertilidad
ni alguna de las dolencias por las que ahora se reclama.
En función de estas consideraciones, se ha decidido que
revisión médica previa constituye una "carga" que debe cumplir el
ente, de manera tal de poder fijar con precisión la extensión de la cobertura
asumida, agregándose que la inobservancia de esta carga obsta a considerar a
una enfermedad como preexistente o crónica: "La circunstancia de que no se
haya efectuado ninguna revisión médica a la actora en el momento en que se
asoció a la demandada, le impide a ésta denegar la cobertura de la patología
con la sola invocación de la declaración jurada. Y esto es así porque en la
oportunidad en que se produce el ingreso al plan de servicios médicos, la
entidad prestadora tiene la carga de adoptar todas aquéllas medidas que
considere pertinentes a los fines de delimitar - con precisión - la cobertura
asumida; contando para ello con los mecanismos y recursos técnicos a su
alcance. Si no ha procedido de este modo, debe asumir las consecuencias que
emanan de su omisión" (Conf. Cám.Apel. Civ. y Com. de Morón, sala II;
"Claudio Mario c. Tecnologia de Avanzada S.A. s/ cumplimiento de
contrato", 13/12/2011, publicado en LLBA 2012, mayo, 453). "Resulta
inválida y debe tenerse por no escrita la cláusula contractual que autoriza a la
obra social a rescindir la cobertura médica ante el descubrimiento de una
enfermedad preexistente, si al momento de la adhesión se limitó a requerir una
simple declaración jurada respecto de la inexistencia de patologías. Tal
conducta debe considerarse abusiva y contraria a lo dispuesto en el art. 42 de
la Constitución Nacional, art. 36 inciso 8 de la Constitución Provincial y
arts. 37 y 38 de la ley 24.240, determinando la procedencia de la acción de
amparo" (Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 24/02/2004, "Rohwein
José Víctor c. Federación Asociación Trabajadores Sanidad s/ Amparo",
sumario JUBA B1404115).
Compulsadas las actuaciones no cabe sino concluir que la
demandada, al momento de la adhesión, se limitó a requerir a los ahora
afiliados una simple declaración jurada, no habiendo sido objeto de prueba
alguna que se haya efectuado revisión médica a los mismos.
Bajo el marco expuesto, considera que la accionada no puede
pretender excluir a sus afiliados de la cobertura reclamada acusándolos de haber
falseado su declaración jura-da, dado que omitió efectuar el examen previo de
admisión, que estaba a su cargo
3. A fs. 111/114 funda su recurso el apelante
Se agravia porque el reglamento para beneficiarios de CIMESA
-que fue aceptado y consentido por los actores- en su punto 9 establece que
"todas las prácticas que no estén incluidas en el Programa Médico
Obligatorio de Emergencia (P.M.O.E) contenido en la resolución Nro.201/2002 del
Ministerio de Salud de la Nación, o la que en el futuro la reemplace, están
excluidas del presente convenio, excepto las prestaciones que expresamente se
consignan en los planes respectivos, como cubiertas...".
Señala que la misma cláusula dispone que se encuentran
expresamente excluidas de la cobertura contratada "las prácticas para
fecundación asistida o Fertilización Artificial y lo que de ellas derive".
Este argumento resulta central atento a la naturaleza del vínculo existente
entre las partes -contractual- no ha sido ni siquiera considerado por el a-quo.
Expresa que la jurisprudencia nacional y provincial
distingue con claridad los re-clamos contra las obras sociales de los reclamos
contra empresas de medicina prepaga, en particular porque el vínculo en ese
último caso es voluntario y se rige por el contrato que las partes suscriben,
siempre que no vulnere la normativa que rige la materia. Cita jurisprudencia de
esta Cámara confirmada por la SCJMza.
Añaden que las dolencias que motivan la presente acción son
anteriores a su ingreso a CIMESA en el mes de julio del año 2009. Así relatan
los actores que se encuentran casados desde el año 1988 y que desde el inicio
de la relación comenzaron la búsqueda de un hijo por métodos naturales sin
poder lograr el embarazo; de la declaración jurada firmada por los afiliados en
el mes de junio de 2009, ambos indican que no padecen infertilidad ni ninguna
de las dolencias por las que ahora reclaman. La omisión resulta clara y releva
a CIMESA de cubrir tratamiento relacionado con las dolencias omitidas, puesto
que así lo han pactado las partes haciéndolo constar en la misma declaración
jurada y en el Reglamento para el Beneficiario de CIMESA.
Destaca que, por las características de los hechos
ventilados, la limitada amplitud probatoria de la acción de amparo conspira
contra la posibilidad de acreditar en el caso los extremos para su procedencia.
4. A fs. 118/125 contesta fundamentación los apelados a
cuyas consideraciones me remito en mérito a la brevedad.
5.A fs. 129 se llaman autos para resolver.
6. Adelanto mi opinión adversa a la suerte del recurso
incoado.
6.I. Aclaración previa
Ante todo corresponde que destaque que el Cuerpo que integro
se expidió en forma favorable a lo solicitado por el recurrente el 13 de
diciembrede 2006 en la causa Nro. 32.253 caratulada "Buye, Carlos c/
CIMESA p/Acción de Amparo", la que fue confirmada por la Excma. Suprema
Corte de Justicia de Mendoza el 15 de julio de 2007.
En esa ocasión - con voto preopinante del Dr. Gianella, al
cual adherí- decidimos rechazar la acción de amparo por cuanto el vínculo del
afiliado con las empresas de medicina prepaga tiene una base convencional,
obligar a éstas a una prestación no con-templada alteraría la ecuación
económica del contrato.
Un nuevo estudio de la cuestión, me persuade de la solución
contraria, aunque por motivos diversos a los fundantes en aquella oportunidad.
6.II. Procedencia de la vía elegida
Ha dicho la CSJN 23/11/2010 en - PROVINCIA DE SAN LUIS C.
ESTADO NACIONAL, publicado en LA LEY 16-12-2010: 1) que el amparo es un proceso
ex-cepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por
carencia de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales,
y exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta que, ante la ineficacia de los procedimientos
ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por
esta vía urgente y expeditiva (Fallos: 310:576 y 2740; 311:612, 1974 y 2319;
314:1686; 317:1128; 323:1825 y 2097; 330:1279, entre muchos otros); 2) que la
acción sub examine es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ile-galidad
manifiesta, así como cuando la determinación de la eventual invalidez del acto
requiere una mayor amplitud de debate y prueba. La demostración de tales
extremos es imprescindible para su procedencia (Fallos:330:2255); 3) siempre
que aparezcan de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción
cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas así como el daño
grave e irreparable, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el
derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo; sin embargo agregó
que ".en tales hipótesis, los jueces deben extremar la ponderación y
prudencia -lo mismo que en muchas otras cuestiones propias de su alto
ministerio- a fin de no decidir, por el sumarísimo procedimiento de esta
garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que
corresponda resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios"
(Fallos: 241:291); 4) la doctrina sobre el alcance de la acción de amparo y su
carácter de vía procesal excepcional no ha sido alte-rada por la inclusión en
la reforma constitucional de 1994 del artículo 43. Esta norma, al disponer que "toda
persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo" mantiene el criterio de excluir la
acción cuando por las circunstancias del caso concreto se requiere mayor debate
y prueba y por tanto no se da el requisito de "arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta" en la afectación de los derechos y garantías constitucionales,
cuya demostración es imprescindible para la pro-cedencia de aquélla (Fallos:
275:320; 296:527; 302:1440; 305:1878; 306:788; 319:2955 y 323:1825 entre
otros).
Sobre la base de tal hermenéutica es dable concluir que en
el sub lite se configuran los presupuestos de admisibilidad referidos dado que
la actora ha cumplido con la carga de poner en evidencia, de manera
circunstanciada, la "ilegalidad y arbitrariedad" que invoca como
fundamento de su pretensión, por lo que el agravio debe desestimarse.
6.III. El bloque constitucional.
Bien se ha sostenido que:"...frente a las teorías
"verticalistas", para las que los derechos fundamentales sólo tienen
aplicación en las relaciones entre los individuos y el estado y/o demás entes
públicos, las últimas décadas han sido testigos del auge de las posturas
"horizontalistas" y, dentro de ellas, las "horizontalistas
directas" (conforme a esta teoría, "la regulación de las relaciones
privadas está automáticamente sujeta a las disposiciones del catálogo
-constitucional- de derechos fundamentales. En consecuencia, las normas de
derechos fundamentales contenidas en la Constitución generan derechos subjetivos
de los ciudadanos oponibles tanto a los poderes públicos como a los
particulares (...) sin necesidad de un acto del legislador o de alguna otra
mediación o cualificación). Así, en lugar de confiar en una división artificial
de lo público y lo privado, debe aceptarse que todo tipo de normas jurídicas y,
consecuentemente cualquier tipo de relación -pública o privada- quedan sujetas
a un examen de consistencia con la norma superior de los derechos humanos. Sólo
de ese modo se respeta la unidad del ordenamiento jurídico y la debida
protección de la persona humana...".
"...Las normas jurídicas no se encuentran aisladas
entre sí, sino que se interrela-cionan en un sistema coherente y legitimado
-interna y externamente- denominado or-denamiento jurídico, que contiene normas
materiales sustantivas y normas destinadas a regular la producción de normas.
Dicho ordenamiento está presidido por la Constitución que es la fuente básica o
creadora, o sea, establece cuáles son los actos o hechos a los que atribuye la
capacidad para producir normas jurídicas.La Constitución, como norma primaria
de producción, es la fuente de las fuentes -norma normarum- y, como tal es la
única que define el sistema de fuentes formales del derecho, de modo que sólo
por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitución, una norma será válida
y vinculante...".
"...La reforma constitucional operada en el año 1.994
ha marcado un hito en la historia de nuestra Carta Magna, trayendo consigo
cambios fundamentales en el orde-namiento jurídico vigente, entre los cuales,
sin hesitación alguna, el más importante ha sido la jerarquización de varios
instrumentos internacionales de derechos humanos...".
"...Así, la modificación del art. 75 inc. 22) ha
significado un notable avance en dos sentidos. En primer lugar, por la mención
expresa de la jerarquía superior de los tratados internacionales frente a las
leyes internas, referencia que ha venido a reforzar los antecedentes
jurisprudenciales que ya sostenían esta superioridad pese a la confusa
redacción del art. 31 de la Constitución Nacional. En segundo término, por la
recepción de ciertas declaraciones y convenciones con rango constitucional, que
ha dado lugar a lo que buena parte de la doctrina constitucional argentina haya
acuñado del derecho comparado el concepto "bloque de la
constitucionalidad", adicionándole el adjetivo "federal", para
denominar la regla de reconocimiento de doble fuente -interna e internacional-
comprensiva de la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales
mencionados con jerarquía constitucional, sea en forma originaria -a través del
art 75, inc. 22), 2do. Párr.- o derivada -mediante el procedimiento diseñado en
el art. 75. Inc.22), último párrafo; las Opiniones Consultivas y las sentencias
de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos..."
"...Siguiendo a Bidart Campos, el bloque puede
entenderse como un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o
valores materialmente constitucionales, que no forman parte del texto de la
Constitución, sino que permanecen fuera de él compartiendo con aquél su misma
supremacía y erigiéndose en parámetro para el control de constitucionalidad de
la normas infraconstitucionales...".
"...Los derechos humanos reconocidos a raíz de este
nuevo orden resultan, en-tonces y en términos de Alexy, principios de derecho
fundamental que forman parte de la regla del reconocimiento constitucional y
resultan vigentes para la sociedad en su conjunto porque han sido delineados
por los representantes del pueblo a través de las Convenciones Constituyentes.
Conforman, en síntesis, un mínimo fundamental, común y abarcativo para toda la
comunidad, que no puede ser desconocido por las reglas secundarias infraconstitucionales,
las cuales sólo serán válidas en la medida que cumplan con las formas de
producción y con los contenidos que emanan de los derechos fundamentales
contemplados en la regla de reconocimiento...". (conf. Gil Dominguez,
Fama, Herrera, Derecho Constitucional de Familia, Ed. Ediar, 2006. Tomo 1, 2 y
sigs).
6.IV. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
En la causa Artavia Murillo y otros ("fecundación In
Vitro") c. Costa Rica - 28/11/2012, Publicado en: LA LEY 28/12/2012, 8
Cita online: AR/JUR/68284/201 la CIDH resolvió: "...el Tribunal
interpretará la Convención Americana en orden a de-terminar el alcance de los
derechos a la integridad personal y a la vida privada y familiar, en lo
relevante para resolver la controversia..."
"...142. El artículo 11 de la Convención Americana
requiere la protección estatal de los individuos frente a las acciones
arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y
familiar. Prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de
las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de
sus familias.En ese sentido, la Corte ha sostenido que el ámbito de la
privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o
agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad
pública. Además, esta Corte ha interpretado en forma amplia el artículo 7 de la
Convención Americana al señalar que éste incluye un concepto de libertad en un
sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté
lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona
de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus
propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho humano
básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la
Convención Americana. Asimismo, la Corte ha resaltado el concepto de libertad y
la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las
opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus
propias opciones y convicciones...".
"...143. El ámbito de protección del derecho a la vida
privada ha sido interpretado en términos amplios por los tribunales
internacionales de derechos humanos, al señalar que éste va más allá del
derecho a la privacidad. La protección a la vida privada abarca una serie de
factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo,
la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar
su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de
vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el
derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y
desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La
efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la
posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos
relevantes para la calidad de vida de la persona.La vida privada incluye la
forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los
demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la
personalidad. Además, la Corte ha señalado que la maternidad forma parte
esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. Teniendo en
cuenta todo lo anterior, la Corte considera que la decisión de ser o no madre o
padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la
decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico."
"...144. La Corte considera que el presente caso trata
de una combinación parti-cular de diferentes aspectos de la vida privada, que
se relacionan con el derecho a fundar una familia, el derecho a la integridad
física y mental, y específicamente los derechos reproductivos de las
personas...".
".145. En primer lugar, el Tribunal resalta que, a
diferencia de lo dispuesto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el
cual sólo se protege el derecho a la vida familiar bajo el artículo 8 de dicho
Convenio, la Convención Americana cuenta con dos artículos que protegen la vida
familiar de manera complementaria. Al respecto, la Corte reitera que el
artículo 11.2 de la Convención Americana está estrechamente relacionado con el
derecho reconocido en el artículo 17 de la misma. El artículo 17 de la
Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida familiar
en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte ya ha
indicado que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras
obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la
fortaleza del núcleo familiar. Es un derecho tan básico de la Convención
Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas.El
artículo 17.2 de la Convención Americana protege el derecho a fundar una
familia, el cual está ampliamente consagrado en diversos instrumentos
internacionales de derechos humanos. Por su parte, el Comité de Derechos
Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a
fundar una familia."
"...146. En segundo lugar, el derecho a la vida privada
se relaciona con: i) la au-tonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de
salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología
médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la autonomía
reproductiva está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención
para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
según el cual las mujeres gozan del derecho "a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y
a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan
ejercer estos derechos". Este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan
los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a
controlar su fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye el
respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la
decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos...".
".147. En tercer lugar, la Corte resalta que, en el
marco del derecho a la integridad personal, ha analizado algunas situaciones de
particular angustia y ansiedad que afectan a las personas, así como algunos
impactos graves por la falta de atención médica o los problemas de
accesibilidad a ciertos procedimientos en salud. En el ámbito europeo, la
jurisprudencia ha precisado la relación entre el derecho a la vida privada y la
protección de la integridad física y psicológica.El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha señalado que, si bien el Convenio Europeo de Derechos
Humanos no garantiza como tal el derecho a un nivel específico de cuidado
médico, el derecho a la vida privada incluye la integridad física y psicológica
de la persona, y que el Estado también tiene la obligación positiva de
garantizar a sus ciudadanos esa integridad. Por tanto, los derechos a la vida
privada y a la integridad personal se hallan también directa e inmediatamente
vinculados con la atención de la salud. La falta de salvaguardas legales para
tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo
grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. Existe por tanto
una conexión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la
integridad física y psicológica...".
"...148. La Corte ha señalado que los Estados son
responsables de regular y fis-calizar la prestación de los servicios de salud
para lograr una efectiva protección de los derechos a la vida y a la integridad
personal. La salud constituye un estado de completo bienestar físico, mental y
social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. En relación
con el derecho a la integridad personal, cabe resaltar que para el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la salud genésica significa que
"la mujer y el hombre están en libertad para decidir si desean
reproducirse y en qué momento, y tienen el derecho de estar informados y tener
acceso a métodos de planificación familiar seguros, eficaces, asequibles y
aceptables de su elección, así como el derecho de acceso a los pertinentes
servicios de atención de la salud El Programa de Acción de la Conferencia
Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en
1994, y la Declaración y el Programa de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial
sobre la Mujer, celebrada en Beijing en 1995, contienen definiciones de la
salud reproductiva y de la salud de la mujer.De acuerdo a la Conferencia
Internacional sobre la Población y el Desarrollo, "los derechos
reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las
leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en
otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso.
Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las
parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el
espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la
información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más
elevado de salud sexual y reproductiva" Además, adoptando un concepto
amplio e integral de salud sexual y reproductiva, se señaló que: "La salud
reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de
mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados
con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la
salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual
satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o
no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito
el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la
familia de su elección, así como a otros métodos para la regulación de la
fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros,
eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención
de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las
parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos".".
".149.Además, según el Programa de Acción de la
Conferencia, deberían pro-porcionarse técnicas de fecundación in vitro de
conformidad con directrices éticas y normas médicas apropiadas". En la
Declaración de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, los Estados se
comprometieron a "garantizar la igualdad de acceso y la igualdad de trato
de hombres y mujeres en [.] la atención de salud y promover la salud sexual y
reproductiva". En la Plataforma de Acción, aprobada conjuntamente con la
Declaración, se definió la atención de la salud reproductiva como "el
conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud y al
bienestar reproductivo, al evitar y resolver los problemas relacionados con la
salud reproductiva". De acuerdo a la Organización Panamericana de la Salud
(OPS), la salud sexual y reproductiva implica que "las personas puedan disfrutar
de una vida sexual satisfactoria, segura y responsable, así como la capacidad
para reproducirse y la libertad de decidir si se reproducen, cuando y con qué
frecuencia". La salud reproductiva implica además los derechos del hombre
y de la mujer a ser informados y a tener libre elección y acceso a métodos para
regular la fecundidad, que sean seguros, eficaces, de fácil acceso y
aceptables...".
"...150. Finalmente, el derecho a la vida privada y la
libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología
médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios
del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito
interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración
Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe
mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre
este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las
necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población.Por
tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de
los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia,
derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende
al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus
aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico
para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una
familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en
técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de
restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer
las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona..." (el
subrayado me pertenece).
En la pieza citada, la Corte Interamericana, tomó nota del
concepto de infertilidad desarrollado por la OMS, según el cual se trata de
"una enfermedad del sistema reproducti-vo definida como la incapacidad de
lograr un embarazo después de 12 meses o más de relaciones sexuales no
protegidas".
Además, tuvo en cuenta a la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, cuando establece que "las personas con
discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas
barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás".
Y agregó, que la discapacidad resulta de la interacción
entre las limitaciones funcionales de una persona y las barreras del entorno
que impiden el ejercicio pleno de sus derechos y libertades.
Por tanto, a partir de los criterios vertidos, el Tribunal
interpretó que la infertilidad es una enfermedad que consiste en una limitación
funcional y quienes la padecen, para enfrentar las barreras que los
discriminan, deben considerarse protegidos por los derechos de las personas con
discapacidad, los cuales incluyen el acceso a las técnicas del más alto y
efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva; y
queello supone además, la prohibición de restricciones desproporcionadas e
innecesarias de iure o de facto para hacer uso de las decisiones reproductivas.
En el mismo orden de ideas, la Corte recordó que el artículo 17 de la
Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida familiar
en la existencia de una persona y en la sociedad en general; y que conforme lo
ha venido sosteniendo, el derecho de protección a la familia conlleva, entre
otras obligaciones, favorecer de la manera más amplia, el desarrollo y la
fortaleza del n úcleo familiar. Pues como lo ha señalado el Comité de Derechos
Humanos, la posibilidad de procrear, es parte del derecho a fundar una familia.
De tal manera el derecho a la vida privada se relaciona con la autonomía
reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva, lo cual involucra
el derecho a la tecnología médica necesaria para ejercerlo; y por ende la falta
de salvaguardas legales puede constituir un menoscabo grave del derecho a la
autonomía y a la libertad reproductiva.
Para concluir, una última consideración conviene formular en
cuanto aquí interesa acerca de la sentencia del Tribunal Interamericano, y es
aquella que empalma con el principio de derecho imperativo de protección
igualitaria y efectiva de la ley y no dis-criminación, el cual determina que
los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que
tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al
momento de ejercer sus derechos.
El concepto de la discriminación indirecta implica que una
norma o práctica apa-rentemente neutra, tiene repercusiones particularmente
negativas en una persona o grupo con unas características determinadas. Es
posible que quién haya establecido esta norma o práctica no sea consciente de
las consecuencias y, en tal caso, la intención de discriminar no es lo esencial
y procede la inversión de la carga de la prueba.Además, consideró que el
concepto de impacto desproporcionado está ligado al de discriminación
indirecta, la cual debe ser analizada respecto a la discapacidad, al género y a
la situación económica, y desde ese triple punto de vista adujo que la
"discriminación indirecta en relación con la discapacidad", presupone
a la infertilidad como una enfermedad que consiste en una limitación funcional
y quienes la padecen, para enfrentar las barreras que los discriminan, deben
considerarse protegidos por los derechos de las personas con discapacidad, para
evitar el impacto desproporcionado.
Con respecto a "la discriminación indirecta con
relación al género", que si bien la prohibición de la FIV puede afectar
tanto a hombres como a mujeres, produciendo impactos desproporcionados
diferenciados por la existencia de estereotipos y prejuicios en la sociedad;
dado que el empleo de las tecnologías de reproducción asistida se relaciona
especialmente con el cuerpo de las mujeres, tiene un impacto negativo
desproporcionado sobre ellas. Y por último, "la discriminación indirecta
con relación a la situación económica", que atiende a que la prohibición
de la FIV tiene un impacto desproporcionado en las parejas infértiles que no
cuentan con los recursos económicos para realizar de manera exitosa el
tratamiento de la FIV.
El Tribunal interamericano consideró que la severidad de la
interferencia en los derechos de integridad y libertad personales, vida privada,
intimidad, autonomía repro-ductiva, acceso a los servicios de salud
reproductiva y a fundar una familia significaba su vulneración al cancelar la
FIV como tratamiento posible de la infertilidad (conf Medina, Graciela González
Magaña, Ignacio "La Ley Nacional sobre Fertilización Asistida. Análisis
doctrinario y jurisprudencial entre su texto y el antecedente de la ley 14.208
de la Provincia de Buenos Aires", publicado en: LA LEY 17/06/2013 , 1 - LA
LEY 2013-C, 1192 - DFyP 2013 (julio), 139).
6.V. De lo hasta aquí expuesto puedo concluir:que el derecho
a la salud -como derecho individual reclamable- es de data reciente, teniendo
en nuestro país expresión constitucional a partir de la reforma de 1.994, en
los tratados internacionales incorporados por el art. 75, inciso 22:
Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25.1; Declaración Americana de
los Deberes y Derechos del Hombre, art. XI; Pacto interna-cional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, art 12; Convención sobre los Derechos del Niño,
arts. 24 y 25, entre otros, por los que se reconoce un derecho "al más
alto nivel posible de salud física y mental" (conf. Rosatti, Horacio,
Tratado de Derecho Constitucional, Rubinzal-Culzoni, 2010, Tomo I, pág. 256 y
sigs. y, la salud reproductiva guarda -además- relación con el derecho de
acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho y a
beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones.
Con esta línea de pensamiento se ha resuelto: "una
empresa de medicina prepa-ga debe cubrir tres tratamientos de fertilización
requeridos por una afiliada que padece dificultades orgánicas para concebir,
pues denegar dicha cobertura resultaría un acto teñido de arbitrariedad e
ilegalidad, al vedar sus chances de ser madre y cercenar su derecho a la salud
reproductiva" (Cámara 5a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba
- 29/08/2012 - B., I. c. Galeno o Galeno Argentina S.A. s/ amparo- DFyP 2012
(noviembre) , 298 con nota de Ignacio M. Rebaudi Basavilbaso - DFyP 2012 (diciembre)
, 214 con nota de Aldo M.Di Vito - DFyP 2013 (enero-febrero) , 178 con nota de
María Soledad Webb - DJ 21/02/2013 , 89 - AR/JUR/44350/2012) 9 ; "...La
acción de amparo deducida por un afiliado contra su prepaga persiguiendo la
cobertura total de un tratamiento de fertilización asistida resulta procedente,
pues si bien aquel no se encuentra entre las prestaciones previstas en el Plan
Médico Obligatorio ni en el contrato de medicina prepaga, no puede soslayarse
la naturaleza del servicio que presta la prepaga estrictamente relacionada con
la atención de la salud, la relevancia y protección constitucional y supra
nacional de los derechos a la vida y a la salud y la reciente recepción
legislativa de la problemática de la infertilidad a nivel provincial y nacional
(Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil,
comercial y laboral - 16/08/2012); "... resulta procedente la medida
cautelar innovativa solicitada por una pareja a fin que la empresa de medicina
prepaga a la que están afiliados costee en su totalidad un tratamiento de
fertilización asistida —en el caso, técnica ISCI—, en tanto la solución en
contrario importaría priorizar un mero interés comercial por sobre los derechos
humanos a la vida, a la salud —reproductiva y el derecho a procrear— derecho
adquirido a una mejor calidad de vida, derecho a la integridad física, a la
autodeterminación y el derecho a la igualdad, protegidos constitucionalmente y
por instrumentos internacionales, importando también el desmedro de los arts. 14
bis y 41 de la Constitución y la ley 25.673 por medio de la cual se creó el
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable..." (Arano,
María Laura y Guerra, Ruben Alberto c. Swiss Medical S.A. s/ acción de amparo -
LLLitoral 2012 (diciembre), 1193 - AR/JUR/41146/2012); 35 - Cámara Federal de
Apelaciones de Resistencia - 07/10/2010 - Zaracho, Silvia y otros c. OSDE S.A.
- LLLitoral 2011(febrero), 72 -AR/JUR/65299/2010)
6.VI.A mayor abundamiento, recuerdo que el 5 de junio de
2013 se sancionó la ley 26.862 "Reproducción Médicamente Asistida"
promulgada el 25 de junio de 2013, reglamentada por el Decreto 956/2013, en
cuyo art. 8 se lee que: "las entidades de medi-cina prepaga incorporarán
como prestación obligatorias y a brindar a sus afiliados o be-neficiarios, la
cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, diagnóstico, los
medi-camentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que
la OMS define como reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la
inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el
desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA)
y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del
cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que
establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el PMO estos
procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo,
con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de
aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen
la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los
destinatarios" y, el art. 10 declara que: "las disposiciones de la
presente ley son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la
República. Se invita a la provincias... a sancionar, para el ámbito de sus
exclusivas competencias, las normas correspondientes"
El decreto dice en su art 10: "Las respectivas
autoridades sanitarias de las juris-dicciones provinciales... deberán adoptar
los recaudos tendientes a la efectiva imple-mentación de la Ley en el ámbito de
sus competencias...".
Siendo ello así -a esta altura- las obras sociales y las
prepagas deberían estar adecuando sus prestaciones a la normativa vigente.
Por lo expuesto propongo a mis distinguidos colegas
confirmar la sentencia puesta en crisis.
ASÍ VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. Furlotti y Gianella,
adhieren al voto que ante-cede.
SOBRE LA SENGUNDA CUESTION, LA DRA.GLADYS MARSALA, dijo:
Atento al modo como se ha resuelto el recurso las costas se
imponen a la apelada vencida -arts. 35 y 36 CPC-.
Los honorarios se regulan conforme lo realizado por la Sra.
Juez de Primera Ins-tancia puesto que no han sido motivo de agravios.
ASÍ VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. Furlotti y Gianella
adhieren al voto que ante-cede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo,
procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:
SENTENCIA:
Mendoza, 06 Agosto de 2013
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1.Rechazar el recurso de apelación incoado a fs. 111/114 por
CIMESA contra la sentencia obrante a fs. 100/106, la que se confirma en todas
sus partes.
2.Imponer las costas al vencido (arts. 35 y 36 ap. I CPC).
3.Regular los honorarios profesionales de la siguiente
forma: Dras. Romina Costa Rodríguez en la suma de PESOS ($.); María Laura
Inzirillo en la suma de PESOS ($.); Dr. Nicolás Egües en la suma de PESOS ($.)
y Dr. Carlos Egües en la suma de PESOS ($.) (10, 15 y 31 Ley 3641).
NOTIFIQUESE Y BAJEN
Silvina Del Carmen Furlotti
Gladys Delia Marsala
Horacio Carlos Gianella
Fuente: Microjuris
