Partes: L. M. V. c/ Servicios de internación y ambulatorios de medicina privada s/ daños y perjuicios
El médico y la clínica demandada deben responder por la mala praxis incurrida por el profesional al no revisar los elementos que su práctica médica requiere antes de llevar adelante la intervención quirúrgica.
Voces: RESPONSABILIDAD MÉDICA - DAÑOS Y PERJUICIOS - MALA
PRAXIS - ASISTENCIA MÉDICA - HOSPITALES Y SANATORIOS - RECURSO DE APELACIÓN -
RECHAZO DEL RECURSO
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza
Sala/Juzgado: Quinta
Fecha: 9-ago-2013
Sumario:
1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto
por el médico y la clínica demandada, contra la sentencia que hizo lugar
parcialmente a la demanda por daños y perjuicios promovida por resultar
acreditada la mala praxis médica - en el caso, mala técnica utilizada para
colocarle al actor el clavo Kustcher, por la incorrecta elección del tipo de
clavo que se le debía introducir conforme a sus circunstancias particulares-,
entendiéndose que la conducta del profesional médico influyó en un 70% en la producción
de los daños.
2.-No encontrándose cuestionada la práctica médica sino la
forma en que se implementó la opción quirúrgica elegida debe confirmarse la
sentencia que hizo lugar a la demanda de mala praxis desde que la utilización
de un clavo que no era el indicado no constituye una cuestión novedosa, ya que
el análisis de la mala práctica abarca también el análisis de la elección del
material quirúrgico a utilizar por el profesional para llevar adelante la
práctica médica, no quedando desligado el cirujano interviniente por no haber
sido él quien técnicamente señalara a los familiares del actor el tipo
específico de material que debían comprar y debió en forma previa a operar
examinar las características específicas del material quirúrgico a utilizar, y
con mayor razón la del clavo Kustcher que pensaba introducir en la pierna del
paciente.
Fallo:
En la ciudad de Mendoza, a los nueve días del mes de agosto
del año dos mil trece, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara
Quinta de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la
Primera Circunscripción Judicial, los Srs. Jueces titulares de la misma Drs.
Adolfo Mariano Rodríguez Saá, Beatriz Moureu y Oscar Martínez Ferreyra y
trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº109.422/13.077,
caratulada "L., M. V. C/ SERVICIOS DE INTERNACIÓN Y AMBULATORIOS DE MED.
PVDA. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS", originaria del Vigésimo Primer Juzgado en lo
Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta
instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 962/963 y
965 por el Dr. J. A. R. y "Servicios de Internación y Ambulatoria de
Medicina Privada S.R.L." y el Sr. M. V. L., respectivamente contra la
sentencia dictada a fs. 925/938.
Llegados los autos al Tribunal, a. fs. 980 se ordena
expresar agravios, lo que se cumple a fs. 1002/1019 y 1034/1035. Corridos los
traslado de ley, a fs. 1024/1026 y 1042/1046 se contestan los recursos,
quedando los autos en estado de dictar sentencia a fs. 1050.
Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente
orden de votación: Drs. Rodríguez Saá, Moureu y Martínez Ferreyra.
En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la
Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes
cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA CUESTION: Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR.RODRIGUEZ SAA DIJO:
I.- Que en primera instancia se hace lugar parcialmente a la
demanda por daños y perjuicios promovida por la parte actora, considerando para
ello el Inferior que en el caso se ha acreditado que hubo mala praxis médica,
por lo que debe responder el profesional y la clínica demandados, entendiéndose
que la conducta del profesional médico influyó en un 70% en la producción de
los daños.
La sentencia es apelada tanto por el Dr. J. A. R. y
"Servicios de Internación y Ambulatoria de Medicina Privada S.R.L."
como por el actor.
A.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL DR. J. A. R. Y
"SERVICIOS DE INTERNACIÓN Y AMBULATORIA DE MEDICINA PRIVADA S.R.L.":
II.- Que al fundar su recurso, la parte apelante expresa que
se agravia en primer lugar por considerar que existe una errónea consideración
del tratamiento médico efectuado por el Dr. J. A. R., habiéndose entendido que
el clavo Kuntscher se ubicaba colocado en mala posición y que el mismo era
inadecuado y fundándose en premisas médicas que no han sido debidamente
interpretadas a la luz de las pruebas rendidas.
Se señala que la técnica empleada no debe ser analizada
aisladamente y como una técnica que no funcionó, cuando la misma era adecuada
al grave estado del paciente pues se ajustó al tipo de lesión sufrida (fractura
no expuesta). Siguiéndose la técnica de Kuntscher el clavo se intrudujo por el
crocánter mayor, dejándose un haz visible para extraerlo. Se afirma que el
clavo no estuvo mal colocado ya que conforme al perito traumatólogo la fosa
trocanteriana está dentro del tracante mayor. Además, se agrega que el objetivo
era obtener la inmovilización del foco de fractura, la alineación de los
fragmentos óseos y la recuperación de la longitud normal del hueso.
Se refieren a la técnica utilizada y destacan que el perito
a fs.743 respondió que si se ajustaba a la buena técnica introducir el clavo
por la zona del trocante mayor, agregando que también expreso el experto que el
clavo no hubiera podido introducir más sin comprometer su extracción. A pesar
de ello el Inferior consideró erróneamente que el clavo estaba mal colocado,
haciendo además referencias a las respuestas dadas por el Dr. Bosshard a fs.
817.
En cuanto a que el clavo utilizado no era el adecuado, se
afirma que el mismo fue provisto por la obra social del actor a sus familiares
y que además cumplió con sus funciones de estabilización y conservación del eje
del hueso fracturado.
Por lo expuesto se considera que se debe modificar la
sentencia apelada, habiendo quedado avalada la diligente, prudente y perita
conducta médica del R. con el certificado del Dr. Bosshardt.
Se agravia en segundo lugar en cuanto se considera en la
sentencia recurrida que resultaban defectuosos, imperitos e negligentes tanto
la implementación de la práctica quirúrgica como el tratamiento posterior,
destacando que el actor no ha probado que haya cumplido o intentado cumplir y
que hubiera fracasado el tratamiento de rehabilitación que se le indicó,
destacando que el paciente presentaba síndrome de Sudeck, el que genera una
sensación de dolor e incapacidad para la rehabilitación por razones de
personalidad del paciente, no siendo una causa derivada de la cuestión
traumatológica. Agrega que además decidió concurrir a otro nosocomio y
colocarse un tutor externo y destaca que el Dr. Bosshardt coincidió con el Dr.
R.en cuanto mantener el clavo y solo como segunda opción reemplazarlo por un
tutor externo.
En tercer lugar, se agravia por la procedencia y
cuantificación del daño efectuado en el fallo dictado.
Respecto a los gastos médicos y farmacéuticos, considera la
parte recurrente que este rubro resulta improcedente por cuanto el actor es
beneficiario del sub Sistema de Salud del Sistema de Seguridad Social y por
ende, teniendo obra social debe probar indefectiblemente los gastos.
Objeta además que se haya diferido a la etapa de ejecución
de sentencia la determinación del tratamiento psicológico, reconociéndose que
existieron varias consecuencias vinculadas con el accidente.
En cuanto a la incapacidad, sostiene que la misma es
improcedente por cuanto de existir no puede ser atribuida a la operación
traumatológica a la que fue sometida, no habiéndose acreditado por otra parte
que el actor tuviera al momento del accidente alguna posibilidad futura de
mejoramiento económico.
En cuanto al daño moral, afirma que el mismo en materia
contractual debe ser acreditado, objetando la cuantía que se admite desde que
no tiene relación causal con el hecho generador y no se ha probado que la
temática de este juicio haya sido causa de penares, angustias, etc. Por lo
tanto, si se considerara que su parte debe responder el monto deberá ser
reducido a parámetros lógicos valorándose todas las circunstancias que rodearon
al caso.
Finalmente, se agravia por el porcentaje de responsabilidad
atribuido en la sentencia, entendiendo que no se han considerado factores
ajenos a la práctica quirúrgica, por lo que en el mejor de los casos no puede
exceder del 40%.
A fs.1024/1026 contesta el recurso la parte actora la que,
por las razones allí señaladas, pide su rechazo.
III.- Que a pesar del esfuerzo realizado por la parte
apelante en el muy buen planteo recursivo presentado, lo cierto es que las
razones dadas procurando descalificar el resultado al cual se llega en la
excelente sentencia dictada en primera instancia resultan insuficientes al fin
propuesto, ya que en definitiva no se demuestra que resulten equivocados los
tres puntos básicos considerados por el Inferior y en lo que se sustenta la
mala praxis atribuida al Dr. R., y consecuentemente la responsabilidad de
PELEGRINA. Estos tres puntos son: la errónea técnica utilizada para introducir
el Clavo Kuntcher, la mala elección del mismo en cuanto a sus dimensiones y el
seguimiento clínico posterior a la operación.
En la sentencia apelada se admite que previo a intentarse la
intervención quirúrgica en la pierna izquierda del actor, se adoptaron todas
las medidas necesarias que exigían las circunstancias y, sobre todo, el estado
crítico que presentaba el Sr. L. Es así como se da prioridad a la atención
neurológica, procediéndose a atender las quebraduras que presentaba en la
cabeza, para lo cual fue intervenido quirúrgicamente en la terapia intensiva.
También durante su permanencia en terapia intensiva se le
coloca tracción esquelética transtibial para estabilizar la quebradura de su
pierna izquierda, como medida necesaria previa a la futura intervención
quirúrgica que debía practicársele al actor en la misma, cuando estuviere en
condiciones de ser operado.
Se le suministra, por otra parte, una correcta asistencia
bacteriológica para preservar su estado general y evitar posibles infecciones.
Superada la etapa inicial y contándose con la conformidad expresa
de los médicos que lo atendieron en terapia intensiva, y en particular los
especialistas en neurología, se lo traslada a una sala común para ser sometido
a una operación quirúrgica tendiente a solucionar la quebradura que presentaba
en su pierna izquierda.
La parte actora ha cuestionado ab initio la decisión del Dr.
R.de realizar un enclavijado endomedular, lo que requería la introducción de un
Clavo Kuntcher. De diversas maneras consideró que debió seguirse la opinión del
Dr. F., quien entendía que debía colocarse un tutor externo.
De las pruebas producidas en la causa surge con toda certeza
que cualquiera de las dos opciones resultaban válidas teniéndose en cuenta el
estado del paciente. Es más, de la declaración prestada a fs. 576 y vta., por el
Dr. F. surge inclusive que la técnica utilizada por el Dr. R. es rápida y corta
y se ajustaba por lo tanto para ser aplicada a un paciente que salía de terapia
intensiva.
Como se admite en la sentencia, no se ha probado que
existiera inicialmente - como afirma el actor en su demanda- discrepancias
respecto a la alternativa quirúrgica a aplicar entre los Dres. R. y F., ni
tampoco que el primero se negara a colocar como alternativa un tutor externo.
De lo dicho hasta aquí surge entonces que no puede considerarse
que la técnica quirúrgica utilizada refleje o implique mala praxis por parte
del Dr. R., pues la técnica utilizada por él era una alternativa válida y la
decisión de utilizarla queda dentro de la lógica y aceptable discrecionalidad
técnica que en el caso concreto le corresponde decidir al médico interviniente.
El pu nto que resulta cuestionable, y en el que se basa en
primer lugar la Sra.Juez a - quo para entender que existió mala praxis, radica
en la forma en que se implementó la opción quirúrgica elegida, la cual en la
sentencia se considera incorrecta y que la parte recurrente no comparte,
sosteniendo por el contrario que se realizó en debida forma.
Previo a entrar a tratar este punto, debo señalar que en
esta instancia se encuentra descartado como factor demostrativo de mala praxis
médica que la intervención se haya llevado a cabo sin utilizar un
intensificador de imágenes y mesa ortopédica, ya que si bien siempre resulta
conveniente su uso, el propio perito traumatólogo interviniente señaló que no
es necesario ni imprescindible y que la técnica de Kuntcher se puede
implementar o el clavo Kuntcher se puede colocar también a cielo abierto.
Respecto a la forma en que se lleva a cabo la operación
quirúrgica el Sr. Perito traumatólogo señala en forma categórica a fs. 740 (4ª
pregunta de la actora) que surge que el informe radiológico tenido a la vista
que el clavo está correctamente colocado pero aclara expresamente que ello lo
es solo en cuanto se mantiene su ojal fuera del hueso para poder posibilitar
posteriormente su extracción, pero afirma categóricamente que ".en vez de
encontrarse en la fosa trocanteriana, que es el lugar por donde debe ingresar,
el mismo emerge a un nivel más alto, y lo hace por la cresta del trocante
mayor" (5ª pregunta de la actora). Aclara, como bien se señala en la
sentencia, que conforme a la técnica de Kuntcher el clavo se debe introducir
por la fosa trocanteriana que está por dentro de la cresta del mismo (fs. 743,
22ª pregunta del demandado).
Aclarando esto, a fs. 783 el Sr. Perito traumatólogo afirma
". que es de buena técnica introducir el clavo por la fosa trocantérea y
no por la zona del trocante mayor.independiente que se use la vía anterógrada o
retrógrada".
Todas estas consideraciones efectuadas por el Sr.Perito han
sido consideradas en la sentencia dictada.
Tratándose de alterar el sentido de los dichos del Sr.
perito, pero basándose en definitiva en la opción que el mismo consideraba
correcta, sobre este tema la parte recurrente sostiene en su recurso que el
clavo no estuvo mal colocado pues se introdujo por el trocante mayor, desde que
según los especialistas la fosa trocanteriana está dentro del trocante mayor y
que el objetivo de la inmovilización del foco de fractura, la alineación de los
fragmentos óseos y la recuperación de la longitud normal del hueso se logró
adecuadamente por parte del Dr. R.
No puedo compartir lo sostenido por la parte recurrente,
pues más allá que se pueda admitir que se logró la alineación de los fragmentos
óseos y la inmovilización inicial del foco de fractura, ello lo fue a expensas
de causar por mala técnica una molestia en el actor que se prolonga hasta que
le es retirado el clavo Kuntcher por el Dr. Rosas en el Hospital Español en
enero del año dos mil. Además, de la pericia neurológica surge que tampoco se
evitó el acortamiento de la pierna izquierda del actor.
No creo que resulte aceptable diluir, como se pretende en el
recurso, las diferencias existentes entre la fosa tracanteriana (Trochanteric
Fossa) y la cresta del trocante mayor (Intertrochanteric Crest).
Ello por cuanto como todos los huesos largos, el fémur tiene
un cuerpo y dos extremidades, una superior y la otra inferior. El cuerpo del
fémur es prismático triangular, considerándose en él tres caras y tres bordes:
la cara anterior, la cara interna y la cara externa. Los bordes son el interno,
externo y el posterior.
A su vez, la cabeza del fémur está constituida por la cabeza
articular, el cuello anatómico y el cuello quirúrgico. Entre los dos cuellos,
hay dos tuberosidades voluminosas que se designan con los nombres de trocánter
mayor y trocánter menor.El trocánter mayor es una eminencia cuadrilátera
situada por fuera del cuello, en la dirección del cuerpo del hueso y se le
consideran dos caras y cuatro bordes.
La cara externa está atravesada diagonalmente por una línea
rugosa llamada cresta del glúteo mediano y por encima de ella se encuentra una
pequeña superficie plana, ocupada en estado fresco por una bolsa serosa,
destinada a favorecer el deslizamiento del tendón del glúteo mediano. Por
debajo de ella existe otra superficie mucho mayor, en la que se aloja la bolsa
serosa del glúteo mayor.
La cara interna del trocánter mayor se confunde casi en su
totalidad con la extremidad externa del cuello. Sin embargo, se desprende de
ésta en su parte posterior y en este sitio presenta una depresión profunda,
conocida con el nombre de fosa trocanteriana en la que se insertan el obturador
externo, el obturador interno y los dos géminos.
De lo dicho surge que puede y debe distinguirse
perfectamente entre la fosa y la cresta, y es la primera la que al presentarse
como una depresión profunda la que naturalmente debe ser elegida para
introducir el clavo Kuntcher, constituyendo la cresta una línea vertical
rugosa, que por sus propias características dificulta el ingreso del clavo.
Esto, a su vez, determina que no sean los mismos los efectos que pueda producir
la saliente que debe quedar correspondiente al ojal del clavo Kuntcher.
Lógicamente que no por estar en la fosa, necesariamente y en
todos los casos, se evitará que el ojal del clavo produzca a veces inflamación
en los tejidos blandos y que produzca el consecuente dolor en la zona. Pero, si
en vez de sobresalir a ras del nivel del hueso en la zona de la fosa lo hace en
la zona de la cresta, puede con mayores posibilidades llegar -como en el caso
que se analiza- a afectar el músculo y no la bursa (fs. 738/744, 11ª. pregunta
de la citada en garantía).
Pero, si se inflama y afecta el muslo y el glúteo (fs.741,
5ª. pregunta citada en garantía), no puede sorprender si también se afecte la
rotación externa y se produzca por el dolor y la incomodidad una disminución en
la marcha, por disminución de la masa muscular.
No puedo dejar de tener presente que el Sr. perito
traumatólogo al contestar la décima pregunta de la citada en garantía manifestó
que si bien en informe del Dr. Domina se describe eje conservado y/o clavo en
buena posición, dicho dato no coincide con lo que se observa en la radiografía
del 17/97/99, en la cual se observa angulación del eje y extremo proximal del
clavo emergiendo en cresta del trocanter mayor y no en la fosa trocanteriana.
Dados los efectos que produjo la mala colocación del clavo
Kustcher por no haber entrado por la fosa tracanteriana y atento a la aparición
de hematoma en el glúteo no atribuible ya directamente al accidente (fs.
738/744, 6ª. pregunta citada en garantía) sino a la cirugía realizada, se
imponía el drenaje del mismo (fs. 778/783, 3ª. pregunta de la actora).
A lo dicho debe agregarse que afirma el Sr. perito a fs. 779
(4ª. pregunta) que además el clavo colocado no era el indicado para el
paciente.
Sobre este punto debo señalar que la utilización de un clavo
que no era el indicado no constituye una cuestión novedosa, pues la
"cuestión" planteada en la demanda es la determinación de la eventual
responsabilidad civil por mala praxis del Dr. J. A. R. y de la Clínica
Pellegrina, cuestión ésta que abarca necesariamente también el análisis de la
elección del material quirúrgico a utilizar por el profesional para llevar
adelante la práctica médica, no quedando desligado el cirujano interviniente
por no haber sido él quien técnicamente señalara a los familiares del actor el
tipo específico de material que debían comprar.Por su propia experiencia debió
en forma previa a operar examinar las características específicas del material
quirúrgico a utilizar, y con mayor razón la del clavo Kustcher que pensaba
introducir en la pierna del paciente.
Bien destaca la Sra. Juez de primera instancia que el Sr.
Perito traumatólogo afirmó que ".las complicaciones que se presentaron al
actor, pudieron haberse evitado- v.g., utilizando un clavo de mayor tamaño,
conforme a la fresa, y asegurándose que el clavo ingresara o saliera por la
fosa correspondiente (fs. 780, respuesta a la pregunta nro. 20)".
Por lo dicho, a la mala técnica utilizada por introducir el
clavo Kustcher se agrega que éste no era el apropiado, sin que pueda dejarse
valorar por ende la secuela experimentada por el actor por este motivo.
Según la opinión del Sr. Perito vertida en la pericia
presentada y en las contestaciones de fs. 778/783, las complicaciones que
presentó el Sr. L. debieron ser contempladas y tratadas por el Dr. R. Es por
ello que el perito a fs. 741 vta., al contestar la 12ª pregunta de la citada en
garantía manifiesta que ".para solucionar el problema del dolor se tendría
que haber extraído el clavo, fresar el canal a partir de la fosa trocanteriana
del femur y reubicarlo nuevamente como primera elección, o bien reemplazar el
clavo por un tutor externo como segunda elección.".
Le asiste por lo tanto razón a la Sra. Juez al coincidir con
este diagnóstico del Dr. Prada y también al afirmar que "Luego y si como
también fluye de autos, el médico o la Clínica Pellegrina no estaban en
condiciones de llevar a cabo la intervención adecuada, se debió derivar al
paciente con la premura del caso hacia una institución que, como ocurrió con el
Hospital Español, ejecutara la cirugía que fue imperioso realizar, para
resguardar la salud del paciente".
En este estado no puedo dejar de referirme a la conducta del
actor, entendiendo al respecto que ni la consulta realizada al Dr.Bosshardt ni
el rechazo de la opción que se le proponía en la Clínica Pellegrina implican o
pueden ser consideradas como un abandono al tratamiento del Dr. R., ya que frente
a las serias molestias que le ocasionaba la mala práctica quirúrgica que se le
realizara, tenía todo el derecho de realizar otras consultas médicas y hasta de
intentar otras soluciones pues no se lo puede obligar a mantener una relación
con un profesional en quien ya no se confía, exponiendo su integridad
psicofísica. Ello, cuando con mayor razón se ha probado con la pericia
traumatológica en esta causa que para solucionar el problema debía, como ya ha
quedado dicho, haberse extraído el clavo, fresar el canal a partir de la fosa
trocanteriana del femur y reubicarlo nuevamente como primera elección, o bien
reemplazar el clavo por un tutor externo como segunda elección.
Tampoco podía exigírsele que realizara el tratamiento de
rehabilitación sugerido por el Dr. R. pues simplemente el daño que se le había
ya causado y las secuelas dolorosas de la deficiente técnica quirúrgica llevada
a cabo le impedía cumplirla.
No puede por lo tanto entenderse que el actor con su actuar
rompió el nexo causal.
Por todo lo dicho, no puedo dejar de compartir la conclusión
a la cual se arriba en primera instancia respecto de la configuración de mala
praxis por parte del profesional médico demandado, la que se manifestó por la
mala técnica utilizada para colocarle al actor el clavo Kustcher, por la
incorrecta elección del tipo de clavo que se le debía introducir conforme a sus
circunstancias particulares y, finalmente, por no haberse adoptado
oportunamente al exteriorizarse las molestias, dolores, inflamaciones y pérdida
de tonicidad muscular las medidas correctivas necesarias. Ello determina que
entienda que deba rechazarse el primer agravio expuesto por la parte
recurrente.
Debo agregar que las razones expuestas se basan
esencialmente en las conclusiones de la pericia traumatológica producida en
autos y en las aclaraciones dadas por el Sr.perito, lo que a su vez me lleva a
considerar oportuno recordar que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha
compartido (autos N° 29.866/77741, caratulados "Sechter David c/ Munich.
Ciudad de Mendoza p/ D. y P. s/ Inc.", 25/10/04) el criterio
jurisprudencial que sostiene que "El debate jurídico versa sobre aspectos
técnicos sobre los cuales el juez no está en condiciones de opinar pues se
trata de aplicar conocimientos ajenos a su saber. En estos casos la
jurisprudencia considera que "el juez no puede hacer mérito de
conocimientos técnicos sobre la materia del dictamen del perito; ello así,
podrá desecharlo por carencia de fundamentación, por la fuerza de convicción de
otras pruebas que concurran en la especie o por otras causas, pero no oponiendo
consideraciones propias de la ciencia, arte o técnica del perito, pues tal
conducta puede resultar "peligrosa" (voto adherente Dr. Miras, C.N.C.
Sala E, 31/5/96, Doctrina Judicial 1996-2-434). Consecuentemente, cuando el
peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe otra prueba que lo
desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa
como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a
esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales (C.N.C., Sala
D, 20/6/90; J.A. 1990-IV-129; Sala F, 24/8/82, E.D. 102-329).
Por las razones dadas en los párrafos precedentes debe
desestimarse también el segundo agravio que formulan los apelantes, pues no
advierten que del párrafo de la sentencia citado al formular este agravio no
existe contradicción alguna por parte de la Sra. Juez a - quo. Ello por cuanto
perfectamente se distingue en la sentencia dictada entre la elección de la práctica
quirúrgica, que podía ser adecuada en criterio del Dr. R., y su implementación.
Todo ello como ha quedado dicho con fundamento en la pericia traumatológica y
sus explicaciones.Cabe agregar que mal puede sostenerse que el actor no ha
demostrado que no cumplió y fracasó el proceso de rehabilitación que se le
indicó, cuando debió ser internado nuevamente de inmediato después de la
operación y como señala el Sr. perito cuatro meses después de la operación el
paciente no podía deambular ni rehabilitar (contestación a la 15ª. pregunta de
la citada en garantía).
No se ajusta tampoco a la realidad objetiva del contenido de
los fundamentos dados en la sentencia apelada que se sostenga que no se ha
merituado que el Dr. Bosshardt coincide en su algoritmo o plan de tratamiento
con el Dr. R., en cuanto a mantener el clavo Kuntscher y solo como segunda
opción reemplazarlo con un tutor externo, ya que tal cuestión fue expresamente
valorada por el Inferior, concordando en definitiva - y en contra de la opinión
del DR. B - con el criterio expuesto sobre este punto por el Sr. Perito
traumatólogo.
IV.- Que se agravia en tercer lugar la parte recurrente por
la procedencia y cuantificación de los daños aceptados en primera instancia.
Comparto sobre el tema el criterio jurisprudencial que
sostiene una postura amplia y flexible acerca de la prueba de estos daños, sin
requerir una acreditación efectiva y precisa sobre la efectividad de los
desembolsos y su cuantía, cuando los gastos invocados guardan una razonable
vinculación con las lesiones producidas por el hecho.
La jurisprudencia en tal sentido es prácticamente unánime
(conf. ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde; "Resarcimiento de Daños", Bs. As.
1993, T. 2a, pág.140).
Este criterio constituye la esencia de la admisión del
rubro, sin que por ello la no acreditación efectiva de los gastos y de su monto
pueda llevarse a límites que excedan la razonabilidad que aconsejen las
circunstancias del caso.
No obsta a lo dicho que la víctima tenga una obra social,
pues ello en todo caso tendrá relevancia en la fijación del monto
indemnizatorio, ya que sólo excepcionalmente las obras sociales cubren la
totalidad de los gastos.
Conforme a lo dicho, compartiéndose las razones que diera el
tribunal de grado en la sentencia apelada para justificar la no acreditación
fehaciente de los gastos y teniendo en cuenta las circunstancias particulares
del accidente y las lesiones experimentadas por el accionante.
El criterio antes expuesto coincide en esencia con las
razones dadas en la sentencia apelada que admite la procedencia de este rubro,
no pudiendo descalificarse la suma admitida cuando coincide con la reclamada en
la demanda casi nueve años antes. Además se le incrementa con una taza del 5%
anual desde la fecha de la notificación de la demanda y hasta el pago de la
suma de condena.
En mi criterio tampoco resulta admisible la queja referida a
la improcedencia de la reparación del daño psíquico sufrido, pues su existencia
se encuentra acreditada debidamente con la pericia obrante a fs. 625/632.
Debe repararse que en ella no solo se considera el accidente
y ciertas circunstancias de su vida privada sino también y necesariamente se
valora implícitamente las afectaciones psíquicas posteriores, ya que la
consideración y valoración del Sr. perito psiquiatra se extiende también a
".las limitaciones físicas prolongadas.", la que obviamente
temporalmente deben ubicarse con posterioridad al accidente mismo pues a éste
sí hizo expresa referencia al manifestarse que es susceptible de producir daño
psíquico ".la vivencia de muerte del accidente.". Esta complejidad
fue advertida por la Sra.Juez quien al respecto señaló que ".En función de
lo que surge de la prueba ya valorada, considero que cabe interpretar que ese
requerimiento se relaciona tanto con el accidente que el actor sufrió, como con
las consecuencias vinculadas con la actuación de la demandada que estos autos
han puesto en evidencia. Por ello, tengo para mí que no cabe hacer en lo
particular más disquisiciones y sí procede por lo tanto acoger la repara-ción
pretendida, por la suma que se determine en la etapa de ejecución de sentencia-
a través de un aporte probatorio idóneo-, sujeta a la reducción que, en función
de la incidencia causal que ya establecí, quepa en lo concerniente al punto
formular (art. 273 inc. 4 C.P.C.)".
De esta manera estando probado el daño pero resultando
compleja la determinación de la incidencia causal de la mala praxis que se
atribuye al Dr. R., resultaba prudente que en lugar de establecerse una suma
incierta con fundamento en art. 90 inc. 7°, C.P.C. se difiriera esta cuestión a
la etapa de ejecución de sentencia.
En cuanto al cuestionamiento referido a la incapacidad, dado
que la pericia traumatológica se consideró que parte de la incapacidad
experimentada por el actor debía ser atribuida a la mala praxis del profesional
demandado, queda sin fundamento la queja por la cual se cuestiona la
improcedencia de este rubro por entenderse que si existió pérdida de chance fue
por las circunstancias que rodearon el accidente y no por la operación
traumatológica.
Acreditada con las pericias traumatológica y psiquiátrica
que la mala praxis médica contribuyó a la incapacidad del actor, no resulta
aceptable que se afirme que no se ha determinado con claridad qué es lo que ha
limitado la actividad del actor.Ello no solo por cuanto no se cuestionan en
esta instancia las circunstancias particulares de la víctima para aceptar este
rubro y fijar su quantum, sino también porque no se puede dejar de tener
presente el ámbito propio de este rubro que debe ser considerado en su integridad
para fijarse la reparación de la incapacidad.
Resulta oportuno recordar que Sobre lo dicho solo me resta
recordar que no debe limitarse el alcance de la reparación de la incapacidad al
lucro cesante y supeditarse la reparación a la previa demostración de la
disminución laboral o económica, sino que debe entenderse también que toda
lesión física o psíquica de importancia y permanente debe indemnizarse como un
valor que la víctima se vio privada, aunque no ejerciera ninguna actividad
lucrativa, puesto que la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo
sino también todas las consecuencias que afectan a la personalidad íntegramente
considerada.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han destacado que
la incapacidad física muestra dos aspectos: uno referido a la disminución de
las posibilidades de ganancias y otro, relacionado con las restantes
actividades de la persona, disminuida por una incapacidad transitoria o
permanente o bien definitivamente perdidas. En otras palabras, toda d
isminución de aptitudes o facultades importa una lesión patrimonial que
corresponde indemnizar, pues la incapacidad no sólo debe medirse en el aspecto
del trabajo sino también en cuanto se relacione con todas las actividades de la
víctima y la proyección que el accidente tiene sobre la personalidad
integralmente considerada. Ello es así, pues la disminución física sufrida
incide obviamente sobre toda la vida de relación del damnificado, lo que
constituye un daño resarcible. independiente del deterioro de su capacidad de
ganancia consecutiva a la incapacidad física (Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge,
"El valor de la vida humana", Sta. Fé 1983, pág.62/64).
Respecto a la posibilidad de encuadrar los daños provoca-dos
por lesiones como daños patrimoniales, comparto la postura que considera que
debe ampliarse el ámbito tradicional asignado al daño patrimonial, de modo tal
de no identificarlo exclusivamente con los producidos en el patrimonio en su
significación técnica, desde que -como bien señala la Dra. Zavala de González; "Resarcimiento
de Daños-Daños a las personas", Ed. Hammurabi, T. 2a,)- en el ámbito
económico ingresa además del "tener", el "poder hacer" como
medio de "obtener". Ello, por cuanto la integridad personal tiene por
lo común un valor económico instrumental, como capital destinado a ser normal
fuente de beneficios económicos y de toda índole, proyectándose necesaria-mente
al futuro, cercenando probabilidades de desenvolvimiento, éxito o inserción en
el mundo real (pág. 55). Es que "El poder cumplir en plenitud actividades
vitales, así no sean laborales o no reditúen beneficios dinerarios, tiene un
significado económico: la posibilidad de subirse a un ómnibus, de conducir un
vehículo, de higienizarse personal-mente, de limpiar un piso o lavar un
automotor, de realizar trámites o pagar impuestos, de cumplir en fin cualquier
tarea cotidiana con libertad y sin trabas. El "tiempo libre", además
de lo que implica para el ocio o la recreación, tiene también un valor
económico" (pág. 63).
Una postura semejante sustenta Mosset Iturraspe, quien
puntualiza que "La integridad física de una persona, la incolumnidad
corporal y Fisiológica tiene importancia decisiva en la vida de producción o
trabajo . pero la vida del hombre considerada en su plenitud no se extingue en
la faceta estricta del trabajo ., toda persona desarrolla en su casa o fuera de
ella, tareas vinculadas con sus facultades culturales, artística, deportivas,
comunitarias, sociales, religiosas, sexuales, etc. y los deterioros o
menoscabos en tales quehaceres pueden acarrear consecuencias de carácter
patrimonial" ("Responsabilidad por daños", T. II-B, pág.191).
Conforme a este criterio, que ya ha sido seguido con
anterioridad por este tribunal, las lesiones no solamente pueden determinar el
resarcimiento de aquellos daños materiales típicos que son consecuencia de
ellas (gastos de internación, pérdidas de salarios o ingresos, pérdidas de
chances, movilidad, etc.) sino que también comprende la indemnización de
aquellos valores instrumentales con significación económica indirecta a las que
he hecho referencia.
Frente a la conceptualización dada respecto del ámbito
propio de la incapacidad, no considero que la suma admitida en la sentencia sea
excesiva.
Se impone de esta manera el rechazo del agravio referido a
la incapacidad.
En lo que hace al daño moral, emergiendo del incumplimiento
contractual la existencia de daños físicos y psíquicos, su existencia se
encuentra fehacientemente acreditada atento a que más allá del origen
contractual de la obligación de reparar la sola existencia de lesiones
determina la procedencia del daño moral in re ipsa.
Respecto al monto admitido, conforme las lesiones sufridas
por el actor, la duración de las molestias y entidad de las secuelas entiendo
que el fijado en primera instancia es más que razonable. Además debo reiterar
lo dicho al tratar el agravio referido a la incapacidad respecto a que tampoco
se debe dejar de tener presente que la suma de condena está fijada a la fecha
de la sentencia.
V.- Que finalmente si bien resultan razonables las razones
expuestas al cuestionar el porcentaje de responsabilidad atribuido en la
sentencia, considero sin embargo que la Sra. Juez ha valorado debidamente los
factores ajenos a la mala praxis médica por incidencia causal en la producción
de los daños admitidos, razones estas que se exponen concretamente a fs.396,
último párrafo, y que justifican dentro de un margen de razonabilidad la
distribución porcentual fijada.
Consecuentemente con ello y compartiendo entonces el
criterio sustentado en la sentencia apelada debe rechazarse este último
agravio.
B.- RECURSO DE APELACIÓN DEDUCIDO POR LA PARTE ACTORA:
VI.- Que al fundar su recurso, la parte actora señala que se
agravia en cuanto se le atribuye un 30% de las costas.
Entiende que existiendo pluralidad de elementos causales
resulta injusto que se exija a su parte la determinación exacta de la
incidencia causal de cada factor, pues ello es posible solo una vez rendida en
su totalidad las pruebas. Además, agrega que al momento de demandar hizo la
reserva de que la suma reclamada lo era con lo que en más o en menos surgiera
de las pruebas a rendirse.
A fs. 1042/1046 contesta el recurso la parte demanda quien,
por las razones dadas, pide su rechazo.
VII.- Que si bien es cierto que en la demanda la parte
actora supeditó la suma reclamada a lo que en más o en menos surgiera de las
pruebas a rendirse en la causa, dicha reserva se refiere exclusivamente al
monto indemnizatorio pretendido y no a la incidencia causal que debía
atribuirse a la parte demanda en la producción de los daños.
No se pretende que en un caso como el de autos al demandar
se conozca en forma exacta la incidencia causal que debe atribuirse al
profesional demandado, pero no puede tampoco al formularse la demanda omitir
toda consideración a las circunstancia del accidente y a las demás lesiones
sufridas a raíz del mismo y que pudieran llegar a tener alguna incidencia
causal con los daños que en particular se reclaman.Al incurrir en esta omisión
sobre este punto tan importante en la determinación final de la
responsabilidad, debe entenderse que tanto los rubros como los montos
reclamados se imputaban exclusivamente a la mala praxis médica que se pretendía
atribuir al profesional demandado.
Consecuentemente con lo dicho, entiendo que en el caso
existe un rechazo cualitativo de la pretensión resarcitoria ejercida, que
justifica que las costas correspondientes al mismo estén a cargo de la parte
actora, por lo que debe rechazarse el recurso de apelación por ella interpuesto
(arts. 36 C.P.C. y 4 L.A.).
VIII. - Que en conclusión, y a modo de resumen, por las
razones dadas en los puntos precedentes considero que deben rechazarse los
recursos de apelación interpuestos a fs. 962/963 y 965 por el Dr. J. A. R. y
"Servicios de Internación y Ambulatoria de Medicina Privada S.R.L." y
por el Sr. M. V. L., respectivamente contra la sentencia dictada a fs. 925/938.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Drs. Moureu y Martínez Ferreyra
manifiestan que adhieren, por las razones dadas, al voto precedente.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. RODRIGUEZ SAA DIJO:
Que dado el resultado al cual se arriba respecto de los
recursos interpuestos, corresponde que las costas de la alzada estén a cargo de
las partes apelantes (art. 36 C.P.C.). .
En el caso del recurso de la parte actora se tiene en cuenta
que se discute en esta instancia solamente la imposición de las costas por lo
que se rechaza la demanda, por lo que oportunamente deberá tomarse como base la
suma correspondiente a la totalidad de los honorarios que se regulen en primera
instancia Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Drs.Moureu y Martínez Ferreyra
expresan que adhieren, por las razones dadas, al voto precedente.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo,
procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
MENDOZA, 9 de agosto de 2.0013.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, este Tribunal,
RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Dr.
J. A. R. y "Servicios de Internación y Ambulatoria de Medicina Privada
S.R.L." contra la sentencia dictada a fs. 925/938.
II.- Imponer las costas de la alzada a la parte recurrente
(art. 36 C.P.C.).
III.- Diferir la regulación de honorarios inter tanto se
practique la correspondiente a primera instancia (art. 15 L.A.).
IV.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto el Sr. M.
V. L. contra la sentencia dictada a fs. 925/938.
V.- Imponer las costas de la alzada a la parte recurrente
(art. 36 C.P.C.).
VI.- Diferir la regulación de honorarios inter tanto se
practique la correspondiente a primera instancia (art. 15 L.A.).
NOTIFÍQUESE Y BAJEN.-
Dr. Adolfo RODRÍGUEZ SÁA
JUEZ DE CÁMARA
Dr Oscar Alberto MARTÍNEZ FERREYERA
JUEZ DE CÁMARA
Dra. Beatriz MOUREU
JUEZ DE CÁMARA
Fuente: Microjuris