Partes: M. M. O. y otro c/ Obra Social OSPIMOL y otros s/
amparo
Se rechaza la acción de amparo contra la obra social, la empresa de medicina prepaga y el Estado Nacional a fin de obtener cobertura integral de la prestación de fertilización in vitro por técnica ICSI, más biopsia blastomérica y diagnóstico genético preimplantatorio.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal
Sala/Juzgado: I
Fecha: 12-jul-2013
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la resolución apelada que rechazó
la acción de amparo contra la obra social, la empresa de medicina prepaga y el
Estado Nacional a fin de obtener la cobertura integral de la prestación de
fertilización in vitro por técnica ICSI, más biopsia blastomérica y diagnóstico
genético preimplantatorio, toda vez que dichas técnicas de fertilización
asistida con las características solicitadas no han sido contempladas en la ley
14208 de la Provincia de Buenos -donde
tienen domicilio los actores- ni en la ley Nacional 26862 , por lo que hasta
tanto dicha materia sea objeto de regulación normativa, se debe mantener el
criterio adverso que viene sosteniendo el Tribunal en relación a pretensiones
como las de autos.
2.-Corresponde confirmar la imposición de costas en el orden
causado en atención a la novedad de la materia involucrada (art. 68, segundo
párr. , del CPCCN., supletoriamente aplicable en virtud del art. 17 de la ley 16986).
Fallo:
Buenos Aires, 12 de julio de 2013.
Y VISTO:
El recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 258/260
-cuyo traslado fue contestado a fs. 269/273 y 278/282- contra la resolución
dictada a fs. 248/249, y CONSIDERANDO:
1. Los actores -domiciliados en la localidad de Merlo,
Provincia de Buenos Aires- interpusieron acción de amparo contra la Obra Social
del Personal de la Industria Molinera -OSPIMOL-, "CS Salud S.A.Omint"
y el Estado Nacional a fin de obtener la cobertura integral de de la prestación
de fertilización in vitro por técnica ICSI, más biopsia blastomérica y
diagnóstico genético preimplantatorio, incluyendo medicamentos, honorarios y
cualquier otro gasto concerniente al tratamiento. Relataron que su primera hija
falleció a los ocho años como consecuencia de la fibrosis quística de páncreas
que padecía. Fundaron su petición en la necesidad de intentar lograr la
concepción de una descendencia que no padezca esta enfermedad de origen
genético (cfr.fs. 20/24).
2. A fs. 249/249, el magistrado rechazó la demanda y
distribuyó las costas en el orden causado.
Para así resolver, tuvo en cuenta la falta de obligación
legal o contractual de cubrir el tratamiento requerido, el debate legal y ético
que conllevan las técnicas de manipulación de embriones con el fin de evitar
trastornos genéticos que excede el marco de una mera fertilización y la
necesidad de previsiones de financiación y de consensos comunitarios sobre las
opciones bioéticas involucradas ponderadas por la Cámara del fuero en casos
análogos.
3. Los actores aducen que su derecho surge de la
Constitución Nacional y de la normativa internacional aplicable a la materia.
Señalan que se ha omitido la consideración de las pruebas
producidas y se ha resuelto sin referencias a las circunstancias del caso: el
fallecimiento de su hija por la misma enfermedad, la historia clínica, el
informe de la institución Fecunditas, el riesgo probado en caso de un nuevo
embarazo, la edad de la Sra. P.y las condiciones físicas y económicas.
Recalcan que se plantea el sometimiento a un tratamiento de
fertilización asistida para intentar vencer las consecuencias graves y mortales
de la patología que aqueja a su descendencia.
Destacan que las empresas de medicina prepaga adquieren un
compromiso social para sus usuarios. Se quejan de que no se haya tenido en
cuenta que la actividad de dichas empresas está alcanzada por los deberes de
información y trato digno que impone la ley 24.240 y que se trata de un
contrato de adhesión.
Subsidiariamente, solicitan que se otorgue un porcentaje de
cobertura que les permita mediante un crédito por la parte restante acceder al
tratamiento.
4. En primer lugar, a diferencia de lo manifestado por las
demandadas, la Sala entiende que el memorial de la actora satisface la
exigencia del art. 265 del Código Procesal puesto que allí se critica la
resolución del juez de primera instancia en los aspectos que se cree que ha
errado, indicando las razones por las cuales debe revocarse la decisión que se
considera injusta. Todo ello justifica, sin más, el rechazo de esta defensa,
máxime teniendo en cuenta el criterio restrictivo que debe presidir la
aplicación de la sanción de la deserción de la instancia, por su gravedad (cfr.
esta Sala, doctr. causas 4782/97 del 24/3/98, 2150/97 del 16/11/00 y 3041/97
del 19/6/01).
5. En segundo término, corresponde señalar que el objeto de
la acción de amparo que ha sido rechazada, consiste en la cobertura integral de
la fertilización in vitro por técnica ICSI con biopsia blastomérica y
diagnóstico genético preimplantatorio (cfr. fs. 20, punto I; constancia médica
de fs. 6).
Al respecto tiene dicho el tribunal que el diagnóstico
genético preimplantatorio excede el marco de la técnica de fertilización
asistida (cfr. Sala III, causas 628/10 del 17-5-11, 7226/10 del 5-8-11 y
11.249/08 del 6-10-11).
6.En esa dirección, cabe recordar que esta Sala se ha
pronunciado en sentido adverso a la pretensión de los actores (cfr. causa
10.002/08 del 22-9-2011; Sala III, causas 628/10 del 17-5-11, 2592/10 del
17-5-11 y 11.249/08 cit.).
En esos precedentes, ante la falta de previsión legal, se
valoró la trascendencia de las cuestiones bioéticas, relacionadas con las
implicancias de la selección de embriones. En ese entendimiento, se consideró
que las cuestiones involucradas importan complejos y delicados debates éticos
(cfr. Sala III, causa 7266/10 del 5-8-11 -voto de los doctores Antelo y
Recondo- y causa 11.249/08 del 6-10-11). Tanto es así, que se ha dicho que en
estos casos cabe tener en cuenta criterios que comúnmente no se observan en la
labor legislativa ordinaria. Esto es, la necesidad de un debate social, plural,
independiente e interdisciplinario que en atención a la trascendencia del tema
se estima imprescindible (cfr. Bergel, Salvador D., "La elaboración de
leyes sobre bioética", publicado en L.L. del 8-9-11, LL 2011-E, 1366).
En efecto, la normativa constitucional sobre la que han
basado esencialmente su recurso los actores, debe compatibilizarse
necesariamente, en atención a la naturaleza del tratamiento pretendido, con las
previsiones legales complementarias de nuestra Ley Suprema (cfr. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, doctr. causa 25.497/07 "T.M.F.
y otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios (O.S.D.E.)", del
10-3-09).
Asimismo, se ha precisado que "las técnicas de
manipulación de embriones -con el fin de evitar trastornos genéticos- importan
complejos y delicados debates legales y éticos que abarcan, desde el status
jurídico del embrión, su congelamiento, selección, destino, criopreservación y
la correspondiente intervención y representación del Ministerio Pupilar"
(cfr Sala III, voto de los doctores Antelo y Recondo en la causa 7266/10 del
5-8-11, causas 11.249/08, 628/10 y 2592/10 citadas).
7.En este sentido, la ley 14.208 de la Provincia de Buenos
Aires -promulgada por el decreto 2738/10, B.O. 26.507 del 3 y 4 de enero de
2011- donde tienen domicilio los actores y cuyo objeto es el reconocimiento de
la infertilidad humana como enfermedad (art. 1º) y el tratamiento médico de las
parejas que padezcan esta patología (art. 3º, inciso a), no contempla la
cobertura de las técnicas de fertilización asistida con las características
aquí solicitadas (cfr. asimismo, decretos 2980/10 -B.O. 3y 4 de enero de 2011 y
564/11 -B.O. 8-6-11).
Ahora bien, recientemente ha sido sancionada la ley 26.862
de "Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico- asistenciales
de reproducción médicamente asistida" (cfr. B.O. del 26-6-13).
Al respecto, conviene comenzar por señalar que el objeto de
la ley es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico
asistenciales de reproducción asistida (cfr. art. 1º), tanto de baja como de alta
complejidad que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones (cfr. art.
2º).
En particular, el artículo 8º establece que -en lo que aquí
interesa- el sector público de salud, las obras sociales y las entidades de
medicina prepaga "incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar
a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del
abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define
como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción
de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la
ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación
intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja
conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la
autoridad de aplicación.Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio
(PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y
terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca
la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o
limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado
civil de los destinatarios.
También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este
artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la
mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación,
para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no
queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por
problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas
puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro." Se
dispone que el Ministerio de Salud será la autoridad de aplicación (cfr. art.
3º), quien deberá proveer anualmente la correspondiente asignación
presupuestaria a los fines de garantizar el cumplimiento de los objetivos de la
ley (cfr. art.
9º). También se determina que sus disposiciones son de orden
público y de aplicación en todo el territorio de la República (cfr. art. 10) y
que la ley será reglamentada dentro de los noventa (90) días de su publicación
(cfr. art. 11).
8. De la reseña precedentemente realizada resulta que las
complejas cuestiones involucradas a las que se aludiera anteriormente tampoco
han sido contempladas en la ley. En tales condiciones, hasta tanto dicha
materia sea objeto de la correspondiente regulación normativa, se debe mantener
el criterio adverso que venía sosteniendo el Tribunal en relación a
pretensiones como las de autos y, por ende, corresponde confirmar la resolución
apelada.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la
resolución apelada, con costas en el orden causado en atención a la novedad de
la materia involucrada (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal,
supletoriamente aplicable en virtud de la remisión del art.17 de la ley
16.986).
Asimismo, teniendo en cuenta que el como juez del recurso,
el Tribunal de Alzada tiene la facultad de revisarlo, aún de oficio, t anto en
cuanto a su procedencia, como a su trámite y formas, a los fines de verificar,
entre otros aspectos, la validez y regularidad de los actos procesales cumplidos
en su respecto en la anterior instancia (doctr. art. 276 del Código Procesal;
cfr., además, esta Sala, causas 2688 del 27.7.84, 410 del 7.11.89, 2163 del
27.9.91, 4129 del 17.8.93, 8140 del 20.9.94, 53.269 del 13.3.97, entre otras),
sin encontrarse vinculado por la voluntad de las partes ni por la resolución
del juez, por más que se encuentre consentida (cfr. esta Sala, causas 6362/94
del 19-3-98, 1170/92 del 8-10-99 y 41.777/95 del 11-11-99, entre otras; en el
mismo sentido, ver Loutayf Ranea, El recurso ordinario de apelación en el
proceso civil, t. 2, pág. 6), corresponde declarar mal concedido a fs. 257 el
recurso interpuesto por la demandada a fs. 256 contra los honorarios regulados
en la sentencia a las letradas patrocinantes de la actora puesto que no le
generan gravamen en atención a la distribución de costas en el orden causado.
También se declara mal concedido a fs. 262 último párrafo,
el recurso deducido a fs. 258 contra los honorarios de las Dras.
Bronn y Pastorino por considerarlos bajos, puesto que fue
articulado por los actores y no por sus profesionales, únicos a quienes dicha
regulación puede afectar (cfr. esta Sala, causa 5733/2007 del 3-5-12).
El Dr. Guarinoni no interviene por hallarse en uso de
licencia (art. 109 del R.J.N.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
María Susana Najurieta.
Francisco de las Carreras.
Fuente: Microjuris
