La jueza de Familia hizo lugar a un recurso de amparo de un
afiliado a OSECAC y le ordenó a la obra social la provisión de un medicamento
oncológico en un plazo de 5 días.
Con habilitación de día y hora la Jueza de Familia María Marcela Pájaro ordenó a la Obra Social
OSECAC proporcione en el plazo de 5 días
corridos -(habilitados los inhábiles) la primera dosis del medicamento
prescripto a un afiliado de la mencionada Obra Social que padece una enfermedad
oncológica, bajo apercibimiento de
embargar fondos para su compra directa. Asimismo la Magistrada ordenó continuar
con la provisión de las dosis subsiguientes con la antelación y en la
oportunidad que indique la médica tratante, bajo el mismo apercibimiento .
La sentencia hizo
lugar a la presentación de un afiliado quien debido a su patología debe recibir
en forma inmediata tratamiento con la
droga prescripta por su médica tratante,
con la cobertura de la totalidad del costo del medicamento indicado. La
Obra Social a través de sus auditores sostiene un criterio distinto, propone
derivación y tratamiento alternativo. Consignó la Magistrada que no habiendo la
obra social cuestionado la prescripción médica sino desde un punto de vista de
mera conveniencia, corresponde desestimar su propuesta toda vez que interfiere
en la autonomía personal y ley de derechos del paciente Nro.26.529.
Antecedentes
El afiliado en su presentación hizo saber que ha realizado pluralidad de trámites sin
obtener respuesta por parte de la Obra Social; por caso se ha presentado en la
Defensoría Federal, en la Defensoría del Pueblo de San Carlos de Bariloche, con
resultado infructuoso. La Obra social discrepa con la medicación prescripta en
un informe del año 2.013. Lo cierto es que la enfermedad ha tenido una
evolución desfavorable por lo que resulta imprescindible se facilite la entrega de la droga mencionada para evitar se agrave el
cuadro del paciente. Dice ser rehén de la dos posturas médicas, ya que la
Auditoria de la obra social es de opinión diferente a la de su médica tratante.
Considera que la actitud de la obra social demuestra su desinterés y pone en
riesgo su vida.
Dedica un capítulo al tema de la droga prescripta, citando
las conclusiones del Programa Argentino de Consenso de Enfermedades oncológicas
que, según cita, concluyó que la droga en cuestión , recientemente aprobada por
la FDA muestra beneficios de sobrevida a quienes la reciben previamente al
tratamiento sistémico.
Funda en derecho y peticiona se dicte medida cautelar a fin
de que le otorgue la cobertura al 100% conforme prescripción médica de la droga
en cuestión prestando caución juratoria.
Se ofició a la obra social tal como lo dispone la Carta
Magna Provincial, remitiéndose además copia íntegra de la documentación
aportada, obteniéndose la respuesta . En este sentido la apoderada se limitó a remitirse a informe
de la auditoría médica señalando que no es aconsejable la utilización del
fármaco en cuestión por su alta toxicidad y efectos adversos. Describe
tratamiento alternativo que se propone con derivación del paciente a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Es relevante
señalar que la obra social no objetó ni desconoció ninguna de la documentación
aportada por el amparista. En este estado de cosas, se citó al amparista a
quien se puso en conocimiento del planteo formulado por la obra social,
conforme se plasmó en acta .
En la oportunidad, el amparista refirió además haber realizo
interconsultas respecto de la prescripción
de la oncóloga tratante, habiendo obtenido respuesta similar de parte de una
profesional de nota de un reconocido Instituto. Detalló estar en conocimiento de los riesgos indicados por
la obra social, señalando al respecto que las alternativas ofrecidas tampoco
resultan inocuas ni garantizan resultados, y que es su deseo obtener el
tratamiento localmente, sin trasladarse fuera de la ciudad.
Fundamentos de la Resolución
En primer término ha
consignado la Jueza Pájaro: "...El Superior Tribunal de Justicia
local, tiene resuelto un asunto de similares características, referido a la
misma droga El 4 de julio de 2012, en autos " E., M. L. S/ AMPARO",
Expte. N° 25.814/12, se produjo también controversia en cuanto a la
administración de esta droga, entre el Ministerio de Salud y el médico
tratante, optándose por la recomendación del profesional previo cumplimiento en
dicho caso, de requerimientos previos faltantes.
Entiendo que en el caso que nos ocupa, agregó la Magistrada,
no habiendo la obra social cuestionado la prescripción médica sino desde un
punto de vista de mera conveniencia, corresponde desestimar su propuesta toda
vez que interfiere en la autonomía personal y ley de derechos del paciente
26.529.
Las contraindicaciones o riesgos, de los que ya tiene
conocimiento el amparista, deberán ser asentadas en el consentimiento informado
a ser prestado, sin vulnerar la autonomía de la voluntad en los términos del
inciso a) del art. 2 de la ley citada.
Sobre los derechos y condición de paciente
En este marco ha detallado la Jueza. "...Quien se
encuentra en condición de "paciente", conserva el derecho fundamental
y humano a la salud, mantiene vigente y plena su capacidad, autonomía y derecho
a la autoderminación, así como a delinear su plan de vida. El derecho a definir
la propia biografía lleva ínsito el de asumir los riesgos o complejidades, como
ocurre en el caso de marras.
La condición de "paciente" no opera como
"capiti diminutio" ni pone en cabeza de la organización sanitaria
(médicos, agentes de salud, obras sociales, auditorias, hospitales, clínicas)
la facultad de decidir en lugar del individuo. De lo contrario se avasalla la
dignidad de la persona.
"El principio de autonomía de la persona humana es uno
de los ejes del sistema de derechos individuales, y por lo tanto, del estado
Constitucional de Derecho que tiene como fin esencial al ser humano; a
diferencia de las formas totalitarias cuyos fines son
"transpersonalistas", es decir van más allá de la persona humana, ya
que el fin es el Estado en sí mismo." (Basterra, Marcela. El derecho a una
muerte digna y el principio de autonomía personal. En: Muerte Digna. Director Andrés Gil Dominguez.
La Ley 2013. Pag. 224)
Por su parte Garay, explica que son tres los requisitos que
deben ser satisfechos para que uno pueda hablar de autonomía, siendo el primero
que no debe haber forzamiento.
"El agente decide por sí mismo qué hacer. En segundo
lugar, la noción de autonomía supone más que ser libre para decidir; implica
también la posesión de opciones reales. Finalmente, para que una persona tome
una decisión de manera autónoma y la decisión resultante sea efectivamente
autónoma, es necesario que posea toda la información relevante. Uno ejerce
autonomía en un sentido completo cuando toma decisiones informadas."
(Garay Oscar. Ley de Muerte Digna en el marco ético y jurídico. En Op. Cit.
Pag. 169, citando a Luna y Salles).
Esta cita es especialmente relevante -aunque pueda parecer
una obviedad- ya que la autonomía se ejerce en toda su alcance cuando existen
alternativas.
Los principios de la bioética, descriptos por Beauchamp y
Childress (beneficencia, no maleficencia, autonomía y justicia) expresamente
reconocen la autonomía como uno de los cuatro preceptos fundamentales a que
debe ajustarse el ejercicio ético del arte de curar.
En el presente caso el amparista está optando, previa
información de su médica tratante y luego de realizar una interconsulta con una
profesional de de nota en la Ciudad de Buenos Aires, por recibir el tratamiento
que estas le proponen. Rechaza en consecuencia, la propuesta de la obra social.
Estas profesionales oncólogas además lo han visto en forma
personal, a diferencia de la Auditoría Médica que dictamina sobre la base de
los estudios e informes practicados, sin haber visto jamás al interesado.
El respeto por su decisión es ineludible y constituye una
exigencia de la sociedad democrática..
Por último es dable señalar que de acuerdo a la
documentación aportada, la cuestión se ha dilatado en demasía, y siendo el
paciente un hombre joven, es evidente el riesgo para su salud -dado el avance
de la enfermedad- si no se inicia tratamiento en forma urgente. Este punto
constituye un elemento más para acoger la garantía constitucional del amparo,
toda vez que la demora en la prestación vulnera el derecho a la salud y a la
vida del paciente.
Por consiguiente, tengo por configurados los extremos que
hacen viable la procedencia de la acción constitucional de amparo, por afectar
la conducta de la obra social tanto el el derecho la salud del amparista, como
infringir los preceptos de la Ley de Derechos del Paciente 26.529, detalló la
Jueza Pájaro.
Fuente: Bariloche 2000