Partes: M.,
S. F. y otro c/C., S. D. y otros s/daños y perjuicios
Tribunal: Cám.
Civ. y Com. Necochea
Fecha: 09/09/2014
Jurisdicción: Buenos
Aires
Resumen:
Se confirma el pronunciamiento de grado en cuanto condena a
la médica especialista en obstetricia por mala praxis, al omitir realizar en
forma diligente la actividad propia de su profesión, pues con su actividad
condujo a un innecesario agravamiento de los riesgos de la paciente y privó al
nasciturus de su chance de vida.
Sumarios:
Entre los deberes propios de todo médico se encuentra el de
información, el que específicamente en la obstetricia resulta de gran
importancia por las implicancias que tiene en el curso del embarazo. En el
caso, en el primer encuentro ya la médica debió aconsejar por un medio
fehaciente y propio de su actividad cuál debía ser el comportamiento de la
actora. En especial por los antecedentes que la paciente portaba, y que eran de
pleno conocimiento de la obstetra.
La obstetra que recibe a una embarazada en su segundo
control en la semana 29, que a su vez llevó adelante una gestación anterior que
culminó por cesárea y con desprendimiento placentario, debe informarle
fehacientemente cuáles son los pasos apropiados a seguir para llevar a buen
término el embarazo. De lo contrario, expone a la embarazada a los riesgos que
aquí se evalúan.
Corresponde asignar responsabilidad a la médica demandada en
tanto en sus manos se encontraba la posibilidad de evitar el daño, pero omitió
la actividad propia de su profesión y que, conforme las circunstancias del
caso, hubieran permitido eludir el riesgo. Máxime cuando, como en el caso, no
existen constancias de que esperar una semana más importaba la evitación de un
riesgo o significaba un mejoramiento insoslayable en la maduración fetal, con
lo que inevitablemente ha sido la responsabilidad de la especialista la que
condujo a un innecesario agravamiento de los riesgos y con ello a la
responsabilidad por el daño producido, pues su actuación privó al nasciturus de
su chance de vida.
Resulta inadmisible, si se peticiona el reembolso de los
gastos funerarios, reclamar el valor actual de la prestación, pues demostrado
el pago, no puede sino reembolsarse el monto más los intereses desde la
erogación.
La indemnización por daño moral en principio debe ser
diferente, en más, para el caso de la madre que para el del padre, pues por
naturaleza los padecimientos son diversos. Pues la relación de la embarazada
con el feto es de una naturaleza diversa a la del padre, pues aquella goza de
una percepción -fruto de la natural interrelación durante el embarazo- que la
sensibiliza notablemente respecto de la futura vida que lleva adelante. A ello
cabe adunarle que el cuerpo de la mujer se prepara para un nacimiento exitoso
(v.gr. la disposición para atender al futuro lactante), circunstancia que de no
suceder -como en el caso- deja a la madre en una situación aún más dolorosa
pues no solo tendrá el padecimiento espiritual, sino el que le produce su
propio cuerpo.
Texto Completo:
En la ciudad de Necochea, a los 9 días del mes de septiembre
de dos mil catorce, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en
acuerdo ordinario, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados:
“M. S. F. y otro c/C.; S. D. y otros s/Daños y perjuicios” habiéndose
practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la
Constitución de la Provincia y el art. 263 del Código Procesal Civil y
Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente:
Señores Jueces Fabián Marcelo Loiza, Oscar Alfredo Capalbo y Humberto Amando
Garate, habiendo cesado en sus funciones el Dr. Garate (Decreto n° 200 del 13
de mayo de 2013).
El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1a ¿Es justa la sentencia obrante a fs. 1248/1264 vta.?
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA
DIJO:
I.- Conforme surge de las constancias de autos a fs.
1248/1264 el Sr. Juez de grado dicta resolución y resuelve en los siguientes
términos: “I) Haciendo lugar a la demanda instaurada por S. F. M. y K. N. J.
contra S. D. C., O. J. C., Municipalidad de Lobería y Lua Compañía de Seguros
Sociedad Anónima sobre daños y perjuicios. II) Condenando a los demandados a
pagar la suma de pesos ... ($ ...) a K. N. J. y la suma de pesos ... ($...) a
S. F. M., con más los intereses fijados en el considerando VIII, dentro del
término de diez días de quedar firme la presente sentencia. III) Imponiendo las
costas del juicio a los accionados vencidos. IV) Difiriendo la regulación de
honorarios de los profesionales intervinientes para la oportunidad en que obren
en autos pautas para tal fin (art. 51 dec-ley 8904).”
Al determinar la responsabilidad de la Dra. S. D. C. (médica
especializada en obstetricia) el Sr. Juez a quo fundó su decisión en que “en
primer lugar, (…) determinó en forma errónea la fecha probable de parto,
desentendiéndose de la establecida en la historia clínica que se fundaba en la
fecha de última menstruación denunciada por la actora, y que, si bien era
dudosa, fue corroborada con la primer ecografía realizada el 04/08/97.
En segundo término, porque al momento de la última consulta
(03/02/98) no programó la cesárea a fin de culminar el embarazo, asumiendo
imprudentemente el riesgo - determinante para la vida del feto - de citar a la
Sra. J. para el 10 de febrero de 1998, esto es, casi un mes después de la fecha
probable de parto consignada en historia clínica (ver tarjeta de control de
embarazo de fs. 502).
Dicho obrar era desaconsejable, teniendo en cuenta que se
trataba de una paciente con un embarazo de riesgo, que presentaba cesárea
anterior, antecedente de desprendimiento de placenta (patología con una tasa de
recurrencia del 11 al 20 %), edad gestacional superior a 42 semanas y pocos
controles durante el curso de la gesta.”
En relación a la codemandada O. J. C. determinó su
responsabilidad esgrimiendo que “omitió consultar la historia clínica de la
paciente, efectuar un diagnóstico eficaz en base a los síntomas que la misma
presentaba y, fundamentalmente, dar aviso al médico especialista, actitudes
todas que en su conjunto evidencian la culpa profesional. Máxime si se tiene en
cuenta que, tal como lo expresara al absolver posiciones, conocía que el
embarazo de la actora era de riesgo y que tenía antecedentes de desprendimiento
de placenta en un parto anterior (ver acta de fs. 620/…, respuesta a las
posiciones cuarta, décimo primera y décima segunda).
También se encuentra probada la relación de causalidad, por
cuanto la intervención oportuna de un médico obstetra hubiera podido salvar la
vida del feto teniendo en consideración el momento de la muerte intrautero
(acaecida entre las 13 hs. En que se auscultaron los latidos fetales ya se
bradicardios y las 13.24 hs. En que se produjo la extracción del feto por
cesárea).”
Finalmente en lo pertinente a la responsabilidad de la
Municipalidad de Lobería manifiesta el Sr. Juez a quo citando la tesis expuesta
por Alberto Bueres que “… entre la clínica (estipulante) y el médico
(promitente), se celebra un contrato a favor del paciente (beneficiario).
Frente a este último, las responsabilidades del ente asistencial y del médico
serían directas y contractuales, respondiendo el profesional por haber prestado
su adhesión a la estipulación y haciendo lo propio la clínica por la obligación
tácita de seguridad que funciona como accesoria de la obligación principal de
asistencia médica por prestada por intermedio de los facultativos.
En ese orden de ideas acreditada la culpa del profesional
(factor subjetivo) queda patentizada la violación a la obligación de seguridad
(factor subjetivo) por parte del ente asistencial. La obligación tácita de
seguridad rige asimismo para el ámbito extracontractual.
En el particular, encontrándose acreditada la culpa de las
profesionales C. y Cuerda, ha quedado evidenciada la responsabilidad objetiva
de la municipalidad de Lobería, titular del hospital Gaspar M. Campos.”
Siguiendo un orden lógico comenzaré abordando los agravios
de la Sra. Médica, S. D. C., quien a fs. 1.265 interpone formal recurso de
apelación, obrando sus agravios a fs. 1347/1350, donde cuestiona la atribución
de responsabilidad.
Comienza el recurrente manifestando que le causa gravamen a
su mandante el fallo en crisis por cuanto concluye que la médica omitió la
diligencia que exigía la naturaleza de su profesión, al determinar en forma
errónea la fecha probable de parto y al no programar la cesárea a fin de
culminar el embarazo en la última consulta de la actora el día 03-02-98.
Indica que el magistrado a quo se basó en el dictamen
pericial de fs. 744/761 extrayendo como cierto que la fecha probable de parto
era el 12-01-98, por lo que al 03-02-98 el embarazo ya se había prolongado.
Refiere que omitió el sentenciante considerar que la fecha
probable de parto precedentemente referida, fue considerada como dudosa,
remitiendo en apoyo a su tesitura a fs. 763/764 y aduciendo que fue reconocido
por el experto a fs. 855.
Arguye que en referencia a tal conclusión se labró
impugnación oportuna, obrante a fs. 763.
Seguido a ello, esgrime que las restantes impugnaciones al
dictamen también fueron inadvertidas por el a quo, entendiendo que la
apreciación de la prueba fue efectuada de manera absurda y arbitraria.
Señala que la ausencia de controles se debió a un obrar
negligente de la paciente, aduciendo que fue citada tres veces en un período de
tres semanas, no concurriendo a la consulta tal y como estaba citada, el día
22-12-97, reapareciendo recién en el Hospital el 03-02-98. En prueba de ello
remite a las historia clínica.
Indica que se omitió el error en que incurrió el dictamen al
sostener que la segunda ecografía del 23-12-97 arrojaba una edad gestacional de
37 semanas, cuando en verdad de ese estudio no surge la edad gestacional
indicada y que por el contrario en dicho estudio aparece la biometría fetal,
con datos que según con las tablas podrían corresponder a un embarazo no mayor
a 34 semanas de gestación, lo que acompañado por la madurez placentaria, es
compatible con un embarazo de esa edad gestacional, lo que estaría hablando de
un embarazo no mayor de 40 semanas al 03-02-98.
Manifiesta que si se tienen en cuenta otras tabulaciones -
que para un DPB de 84 milímetros entregan una edad gestacional de 32 semanas-
se infiere claramente que no estábamos en presencia de un embarazo
cronológicamente prolongado a la fecha de la cirugía.
En cuanto a la valoración de la edad gestacional por la
ecografía realizada en la semana 16 del embarazo, indica que es cuestionable,
ya que la FUM era incierta y la antedicha ecografía no aporta ningún dato
concreto que avale el diagnóstico ecográfico que figura en la misma.
Argumenta también que no existen datos biométricos y el
grado placentario tampoco coincide con la edad gestacional.
En sostenimiento de sus argumentos hace referencia a la
causa penal N° 2-11.089, caratulada “C., S. s/Homicidio Culposo” y en
particular a las conclusiones obrantes de la pericia médica practicada por la
Asesoría Pericial La Plata, que obra en copias certificadas agregada por cuerda
a fs. 1155, propuesta como prueba por actora y demandada.
Expresa que se configuró la eximente de responsabilidad
planteada al contestar la demanda denominada “culpa de la víctima”, dada la
conducta negligente y culposa de la Sra. J., al haberse atendido pese a sus
antecedentes, recién a las 29 semanas de embarazo y que ni bien advertida de su
presencia y estado por mi mandante, se le practicó una cesárea de urgencia, sin
ningún tipo de demora, negligencia o dilación, explicándose al Sr. M. la
realidad de la situación.
Concluye su agravio indicando que de las dos pericias
señaladas y la biografía médica reseñada al contestar la demanda explican que
el desprendimiento placentario es un acontecimiento imprevisible e inevitable.
Siguiendo el orden de análisis predispuesto, contra el
pronunciamiento en crisis a f. 1285 interpone recurso de apelación la Sra. O.
J. C. junto a su apoderada Dra. Julieta Svartzman, obrando sus agravios a fs.
1344/1346.
Expresa el recurrente que el a quo concluyó de manera
equivocada, con relación a su mandante, que omitió consultar la historia
clínica de la paciente, efectuar un diagnóstico eficaz, dar aviso al médico
especialista y que la intervención oportuna de un obstetra hubiera posibilitado
salvar la vida del feto evitando el desprendimiento placentario.
En estricto resumen a los agravios desarrollados por la Sra.
médica precedentemente, se agravia el presente en que no se consideró por el
sentenciante que la fecha probable de parto fue consignada en la historia
clínica perinatal como dudosa; que dicha conclusión fue impugnada y las
restantes impugnaciones al dictamen también fueron enteramente inadvertidas por
el a quo.
Como se advirtiera anteriormente, siguiendo una síntesis a
los agravios de la doctora C., hace referencia la recurrente a la impugnación
del dictamen en cuanto determinó que el embarazo había superado las 42 semanas.
Indica que desde el punto de vista obstétrico la conducta
médica fue la adecuada, agraviándose de la pericia por cuanto considera que es
terminante al descartar que la médica hubiera debido programar una cesárea en
función de los antecedentes de la paciente.
Concluye su agravio manifestando que se critica que la vida
del feto hubiera podido salvarse previendo la práctica de una operación
cesárea, ya que el cuadro que presentó la Sra. J., a las 13 horas, fue súbito,
sin síntomas previos y el posterior cuadro fue cinco horas después, en forma
abrupta y sin síntomas previos.
Finalmente, cabe hacer lugar a la expresión de agravios
vertida por la parte actora, interponiendo su recurso de apelación a f. 1268 y
obrando sus agravios a fs. 1311/1343.
Funda su primer agravio criticando el valor intrínseco de la
moneda fijada en sentencia, solicitando se reajuste la misma conforme a la realidad
imperante.
Solventa su postura en base a la desvalorización que ha
sufrido la misma durante el curso del proceso y la lesión que ello conlleva al
derecho de propiedad.
Prosiguen con su crítica los recurrentes haciendo una reseña
de las distintas etapas que atravesó nuestra economía, manifestando que a la
fecha del acaecimiento del hecho aquí en cuestión regía la ley 23.928 (ley de
convertibilidad), posteriormente modificada por ley 25.561 (salida de la
convertibilidad) que prohíbe la actualización monetaria o indexación,
sancionada en el año 2002 y vigente actualmente.
Sostienen que debe considerarse el valor monetario para la
indemnización conforme la legislación imperante al momento de producirse el
daño, que lo contrario expresa una depreciación de la moneda, es confiscatorio
y acarrea un despojo que afecta los derechos amparados por los arts. 14 y 17 de
la Carta Magna.
Cita doctrina y jurisprudencia pertinente.
A los fines de la reparación solicitan se convierta cada
peso como si fuera un dólar americano al valor del mercado libre de cambios de
tipo vendedor con más el costo de vida posterior y a ello aplicar los intereses
a la tasa pasiva prevista.
Seguido a ello requieren los agraviados la aplicación
analógica del artículo 4 del Decreto del P.E.N. N° 214/2002 (Coeficiente de
Estabilización Analógica) para obtener una razonable recomposición del valor
intrínseco de la indemnización por el daño sufrido.
Posteriormente a lo expuesto solicitan que la corrección por
depreciación de la moneda luego de la conversión se lleve a cabo sin ajustarse
a los índices que brinda el INDEC atento no ser los mismos que reflejan la
realidad.
Plantea la inconstitucionalidad del artículo 4 de ley 25.561
cuya consecuencia es la inaplicabilidad del artículo 7 de ley 23.928; apoyando
su tesitura en que la prohibición de actualizar, contenida en los preceptos
referidos, resulta inaplicable al caso porque el principio nominalista que
dicha norma establece no es pertinente al caso por cuanto se trata de una deuda
de valor y ajena a la actividad financiera, citando el art. 5 del Decreto del
P.E.N N° 214/2002, doctrina y jurisprudencia del Máximo Tribunal provincial.
Concluye el primer agravio solicitando que una vez que se
haya procedido a la recomposición conforme se solicitara precedentemente, se
fije la tasa de interés anual en el ocho por ciento, acumulativa en forma
anual.
En su segundo agravio, los recurrentes critican el
resarcimiento por daño emergente, en cuanto hace lugar al reclamo por gastos de
sepelio en la suma de $... para ambos actores.
Sostienen que dicho monto ni siquiera se aproxima al seis
por ciento del valor que actualmente tiene la prestación de dicho servicio,
implicando ello una alteración del capital de condena, vulnerándose así el
principio de la reparación integral efectiva.
Solicitan se eleve el monto fijado para este rubro, conforme
los valores reales de mercado, es decir en la suma de pesos ... ($...) con más
los intereses correspondientes desde la fecha de la factura 8 de febrero de
1998 hasta el día del efectivo y real pago.
En su tercer agravio se critica lo resuelto por en el fallo
en crisis en lo atinente al valor vida en lo que refiere a “… que por el valor
vida corresponde fijar en este rubro la suma de $... para cada uno de los
actores”.
Consideran los recurrentes que la resolución apelada resulta
descalificable por arbitraria.
Indica que solo aparece la conclusión pero no las premisas
que condujeron a la misma, requisito indispensable para poder controlar si se
ha llevado a cabo un razonamiento ajustado a los principios de la lógica, como
así si fueron aplicados correctamente los principios y normas que rigen el caso
resuelto.
Aduce que analizando la pérdida de chances y reconociendo
que los mandantes eran de personas de escasos recursos, es dable esperar que en
el futuro debieran recibir la ayuda económica de su hijo.
Por lo expuesto solicita se eleve el monto a la suma de
pesos ... ($...) a la fecha del hecho y se tenga presente el reclamo de
repotenciación de esta deuda conforme a lo solicitado en el Primer Agravio de
este recurso para cada uno de los accionantes con más los intereses
solicitados.
Comienza su cuarto agravio, en lo pertinente al daño
psicológico, en cuanto solo se otorga por éste concepto la suma de $ ... en
favor de la actora K. N. J., como resarcimiento del daño patrimonial derivado
del costo de la terapia y con relación al daño psicológico en sí mismo no lo
fija sino que se limita a precisar que ha de tenerse en cuenta al fijarse la
reparación por daño moral.
Considera la suma insuficiente y se agravia por no
considerarse dicho rubro como daño autónomo.
Cita doctrina y jurisprudencia en relación.
Alude en apoyo a su tesitura a la prueba pericial médica
psicológica donde consta haber quedado acreditado por la experta que la Sra. J.
ha sufrido un daño psíquico de magnitud, según sus dichos.
Arguye la falta de motivación del fallo en crisis al
respecto; hace referencia aproximada al valor de una sesión de terapia
psicológica y solicita se eleve el monto por dicho rubro a la suma de pesos ...
($...) teniendo presente el reclamo de repotenciación de la deuda conforme se
solicitara en acápites anteriores con más los intereses pertinentes.
Funda su quinto agravio en relación al daño moral por
considerar exiguo el monto fijado en el pronunciamiento en crisis y solicita se
fije el mismo en ... ($ ...) a la fecha del hecho, y se tenga presente el
reclamo de repotenciación requerido ut supra con más los intereses solicitados.
Concluye con su sexto agravio criticando la tasa de interés
pasiva la cual quedaría satisfecha si se hiciera lugar al pedido de
repotenciación de la deuda aplicándose la tasa los intereses solicitados
anteriormente.
II.- Por un imperativo lógico cabe comenzar por los agravios
de las codemandadas, en primer orden la médica obstetra y en segundo término la
partera.
A tal fin, y para colocar la cuestión en su marco
conceptual, cabe recordar que la responsabilidad de los profesionales médicos
debe evaluarse a partir del estándar propio de la actividad para analizar luego
si ha existido jurídicamente culpa en la atención profesional, siendo a tal fin
reglas de evaluación las normas de los arts. 512, 902 y 909 en correlación con
las de los arts. 1.109 y 1.111 del C. Civ..
Según refiere Mosset Iturraspe son “rostros” de la culpa
médica “la impericia, la imprudencia, la negligencia y la inobservancia de los
deberes y reglamentos.” (citado por Urrutia, Amílcar R. y otros en
“Responsabilidad de los médicos obstetras” en RDD Rubinzal Culzoni 2003-3 p.
274 nota 90). Más puntualmente sostienen estos autores que la jurisprudencia ha
interpretado de modo exigente la culpa en las situaciones de los obstetras, con
base fundamentalmente en su condición de especialistas (ob. cit. p. 274 y notas
94 y 95).
Nuestro Superior tribunal ha sostenido con carácter de
doctrina legal que “La responsabilidad profesional es aquélla en la que incurre
el que ejerce una actividad al faltar a los deberes especiales que ésta le
impone y requiere, por lo tanto, para su configuración, los mismos elementos
comunes a cualquier responsabilidad civil (conf. causa Ac. 55.133 , sent. del
22/8/1995, entre otras). La misma aparece si puede establecerse la conexión
causal entre una acción u omisión y el daño; éste debe haber sido originado u
ocasionado por dicha acción u omisión (arts. 1068, 1109 y concs. del CCiv.;
"Acuerdos y Sentencias", 1988-III-42).” (Voto Dr. Hitters, Sent.
25/03/1997 en “M. Arévalo, J. v. Municipalidad de Salto y otros S/ Daños y
perjuicios”).
Añadiéndose en dicho precedente que “Cuando el profesional
omite las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación -ya sea
por impericia, imprudencia o negligencia-, (…) falta a su obligación y se
coloca en la posición del deudor culpable (conf. Ac. 44.440 , sent. del
22/12/1992).”Adelanto que tal resulta ser la situación en el presente caso.
Pero antes de ingresar a la cuestión en sí entiendo
necesario recordar el valor de la pericia médica en casos como el presente.
Para lo cual hago mías las reflexiones de la destacada Dra. Mariani de Vidal
quien sostuvo desde la magistratura que “Aunque es cierto que las opiniones de
los peritos no resultan vinculantes para el juzgador (…), también lo es que
cabe asignar a la prueba pericial importancia significativa en asuntos como el
que aquí se trata y que, puesto que la materia sometida a peritación -por su
naturaleza eminentemente técnica- escapa a los conocimientos propios del juez,
el apartamiento de sus conclusiones requiere razones serias, elementos
objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen
prescindir de sus datos (conf. Palacio, L., "Derecho Procesal Civil",
4ª reimpresión, t. IV, p. 720). No se trata, entonces, de exponer meras
discrepancias con la opinión del experto o de formular consideraciones genéricas
que pongan en duda sus conclusiones, sino de demostrar con fundamentos
apropiados -y esto debe ser hecho de modo muy convincente, porque el juez
carece de conocimiento específicos sobre el tópico- que el peritaje es
equivocado (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa
"Soregaroli de Saavedra, M. c. B., E.C. y otros" del 13.8.98 -La Ley,
1998-F, 231; DJ, 1999-1-753-).” (CNCyCFed. Sala II en “A. de M., F. A. y otro
c. Osperyh y otro” del 25/06/2003 publicado en: LA LEY 2003-F, 1).
Con tales herramientas que, como dijera, dan el marco
teórico general cabe analizar los planteos relativos a la responsabilidad
endilgada en la instancia anterior.
En autos se imputa a la médica especializada una serie de
omisiones que confluyeron para que el día 5/2/98 la coactora, quien cursaba un
embarazo en término, sufriera un desprendimiento placentario que derivó en el
fallecimiento del feto que portaba.
Las defensas de la profesional, sintéticamente expuestas,
fincan en los siguientes aspectos: a) la actora no se efectuó los controles
mínimos necesarios durante el embarazo (culpa de la víctima); b) el
desprendimiento placentario no es previsible (caso fortuito) y c) enterada del
desprendimiento la médica codemandada actúa con diligencia y celeridad.
Adelanto que el último aspecto no he de tratarlo pues en sentencia no se le
atribuye negligencia por ese tramo de su actuación sino por la atención
anterior a ese acto médico.
Aclaro igualmente que en ambos aspectos la defensa refiere
la inexistencia de culpa médica, cuestión que evaluaré conforme trate la
actuación de la víctima y el caso fortuito.
En orden al primer aspecto cabe recordar que la relación
médico paciente es por definición desigual, obrando en uno de los integrantes
de la vinculación el conocimiento técnico específico y la dirección del
tratamiento, dentro de la cual se distingue el aspecto de la casi exclusiva
documentación de los pasos que se siguen.
A su turno el paciente -y en especial el de un hospital
público como es el del caso- carece de los conocimientos y la formación como
para tener el control del tratamiento, el que le es prescripto muchas veces
verbalmente y en un leguaje que no es el del hablar cotidiano. De allí que con
vistas a evaluar responsabilidades sean dirimentes las constancias escritas,
sean en la historia clínica como en cualquier otro documento que vincule a
ambos extremos de la relación.
Estas circunstancias que viven la mayoría de los ciudadanos
a diario en la atención médica en particular -por no referir a la atención
profesional en general- ha llevado tanto a la doctrina como a la jurisprudencia
a utilizar variadas herramientas legales (cargas probatorias dinámicas; in
dubio pro paciente; etc.) para procurar un equilibrio en la relación, en
especial en un momento crucial como es el de la determinación de la existencia
de una mala práctica.
En autos, y ya ingresando al tratamiento de los agravios y
las defensas de la médica especialista me adelanto en concluir que la supuesta
culpa de la víctima no ha influido en el resultado dañoso.
Es advertible que la coactora se efectuó pocos controles
previos al embarazo. Sin embargo ni la historia clínica ni ningún otro
documento emanado de la médica o del hospital y recibido efectivamente por la
entonces embarazada o su entorno familiar dan cuenta de la importancia que
tales controles podían implicar, en el caso, tanto para esta última como para
el desarrollo del feto.
En tal sentido entre los deberes propios de todo médico se
encuentra el de información, el que específicamente en la obstetricia resulta
de gran importancia por las implicancias que tiene en el curso del embarazo.
Destaco en el caso puntualmente que en el primer encuentro ya la demandada
debió aconsejar por un medio fehaciente y propio de su actividad cuál debía ser
el comportamiento de la actora. Es que -tal como la accionada insiste en
remarcar- la Sra. J. se acercó a consultarla con un embarazo avanzado lo que ya
debió alertar a la médica de la importancia que la información completa y
adecuada significaba para el caso puntual.
En especial por los antecedentes que la paciente portaba, y
que eran de pleno conocimiento de la obstetra: la existencia de una cesárea
anterior y -particularmente- el desprendimiento placentario que ya había tenido
la actora en aquel embarazo previo (v. historia clínica fs. 10 y 33/vta.,
también fs. 1031/vta.).
En otros términos las circunstancias del caso hacían
imperioso -agravaban- el deber de información respecto de la actora en cuanto a
la importancia de los controles frecuentes; deber que, frente a la ausencia de
constancias no cabe presumir cumplido.
Toda paciente que cursa un embarazo es, por regla, una
persona que vive un momento, sino de felicidad, al menos de cierta
despreocupación. Y ello es lógico pues tal estado no es, por definición, una situación
de enfermedad. Pero existen circunstancias que, durante ese estado, ameritan
una especial atención, que imponen un alerta diverso. Para establecer esos
parámetros está el especialista quien por su formación y experiencia debe saber
qué casos requieren un seguimiento más atento; más propio de una enfermedad que
de un estado natural.
La obstetra que recibe a una embarazada en su segundo
control en la semana 29 (conf. contestación de demanda, fs. 219), que a su vez
llevó adelante una gestación anterior que culminó por cesárea y con
desprendimiento placentario, debe informarle fehacientemente cuáles son los
pasos apropiados a seguir para llevar a buen término el embarazo. De lo
contrario expone a la embarazada a los riesgos que aquí se evalúan.
La doctrina y la jurisprudencia sostienen esta idea. Refiere
Ghersi que entre las principales obligaciones del obstetra, luego del
diagnóstico o determinación del estado del embarazo “cuando el mismo esté
acreditado por estudios y exámenes que aseguren su certeza, ya que a partir de
ese instante que opera una relación de causalidad en cascada con advertencias e
informaciones a la embarazada e inicia para el obstetra una relación de
continuidad hasta el puerperio.” siguen “las indicaciones preliminares para la
embarazada y en cuanto a sus cuidados generales, así como cuándo deberá
concurrir para establecer la evolución del embarazo, etc.” Y más adelante añade
la “Planificación de controles, análisis estudios, medicación si la hubiere,
etc. con expresa notificación a la embarazada (…)” (“Tratado de daños
reparables. Parte especial. Tomo III. “Daños derivados del obstetra” §5 p. 162,
Ed. La Ley 2008).
Todo ello enmarcado en el más amplio deber de información
“la que debe ser conforme al proceso de culturización de la paciente y el nivel
de su comprensión, especialmente en materia de riesgos, seguimiento de los
controles, análisis, estudios, etc. y notificada en la historia clínica a la
embarazada y padre o familiares en los casos pertinentes.” (Ghersi, C. A., ob.
cit. §2.1 p.153).
No es entonces pertinente imputar la exclusiva
responsabilidad de la escasez de controles a la paciente si antes no se le
informó la importancia que ello revestía en el caso puntual.
Tampoco lo es si la paciente quiso recibir el control
pertinente y las deficiencias hospitalarias se lo impidieron. Así da cuenta el
testimonio de M. a fs. 532 quien refrenda que en enero de 1998 les informaron a
ella y a la actora que no había ginecólogos para atenderlas.
Pero por otro lado la escasez de controles por sí misma no
es causalmente relevante en el resultado, sino que conforma -junto con los
antecedentes de la paciente, ambas condiciones del caso- el sustrato fáctico
del embarazo de riesgo que la demandada debía atender particularmente.
Calificativo que la propia demandada reconoce en su absolución (v. fs. 616 y
ss. Respuestas 7ª y 8ª).
Idéntica característica de condición importa la fecha de la
última menstruación (FUM según la sigla de la jerga médica) pues si, como la
propia demandada reconoce y corrobora la pericia, en la historia clínica se
consignó en la primer atención dada a la actora, que dicha fecha era dudosa
(contestación demanda fs. 223vta. ap. VII; 27ª respuesta fs. 616vta.), con mayor
razón la médica debía extremar los resguardos que por su formación tenía al
alcance para evitar que el embarazo progrese hasta un estado que, por
hipótesis, en el caso no era improbable (pericia punto 8 fs. 749/750) y que en
definitiva sucedió: el desprendimiento placentario (v. pericia puntos 17 a 20
inclusive fs. 751/752).
Si el 3 de febrero de 1998 -más allá de la cantidad exacta
de semanas que llevaba el embarazo- la actora podía afrontar una cesárea -la
segunda en su historial médico, número perfectamente aceptable- o eventualmente
ser inducida al parto, la decisión exclusivamente médica de esperar una semana
más implicó acrecentar los peligros; los propios de todo embarazo pero
especialmente los que llevaba adelante la actora, el que reitero es estimado
como “de riesgo” (v. Absolución posiciones respuesta 7ª y 8ª; pericia punto 6
f. 749).
Es de destacar que la médica al contestar demanda refiere
que el caso ameritaba una cesárea en razón de los antecedentes personales que
así lo aconsejaban y que se lo informó a la paciente (fs. 219vta.). Sin embargo
al absolver posiciones la especialista niega que la conducta médica adecuada
para el caso debió ser programar una cesárea (28ª pos. Fs. 615/616vta.).
La actora a su turno afirma que la especialista le refirió
que su embarazo culminaría en un parto natural y que en ningún momento le dijo
que iba a hacer cesárea (respuesta a la posic. 12ª “Para que jure como es
cierto Que la Dra. C. sí le informó debidamente que se le realizaría
oportunamente una operación cesárea dado que sus antecedentes así lo
aconsejaban” fs. 622/626).
Estas afirmaciones de la médica especialista, aunadas a la
ausencia de otros datos en la HC que indiquen lo contrario, confirman que los
antecedentes de la actora en su conjunto imponían, a fin de reducir los
riesgos, una cesárea oportuna, y que la postergación decidida cuando ya se
habían superado las 39 semanas de gestación incrementó tales riesgos tronchando
la chance de supervivencia fetal. Máxime cuando en el embarazo inmediato anterior,
atendido por la misma médica hoy demandada, a las 39 semanas la actora había
sufrido DNP (desprendimiento normoplacentario) (v. constancias de la HC fs.
39).
La incertidumbre sobre la FUM, la escasez de controles
previos, los antecedentes de una cesárea previa con desprendimiento
placentario, son todos elementos que la médica debió evaluar para tomar la
decisión que en suma procurara la finalidad del acto médico obstétrico que es
dar la mejor atención posible al feto y a la embarazada.
Sin embargo la codemandada actuó como si se tratara de un
caso normal o promedio, actitud que vino a acrecentar los riesgos y -como
afirma el a quo- alongando innecesariamente el embarazo, evidentemente con
vistas a procurar un parto natural que en abstracto y para otros embarazos
podía resultar razonable, pero que para el caso puntual implicaba un aumento de
los riesgos, en un embarazo de por sí riesgoso (v. pericia puntos 19 y 20 f.
752).
La alegación de la médica recurrente en el sentido que la
FUM establecida por el perito es incorrecta y con ello se demuestra la
incorreción del razonamiento del a quo, no puede atenderse pues como se dijo,
tal dato por sí sólo no varía la existencia de un embarazo de riesgo ni tampoco
destruye la afirmación del experto quien corrobora este análisis cuando
concluye en la respuesta 17ª del cuestionario de la actora -luego de repasar
todas circunstancias del caso ya mencionadas aquí- que “Quizás ningún punto
individualmente, pero sí por la sumatoria de todas las circunstancias
enumeradas arriba, lo correcto hubiese sido culminar el embarazo con una
operación cesárea el día de la última consulta, sin esperar el trabajo de
parto.”
Opinión que el experto reitera y reafirma en la 20ª
respuesta cuando contesta que “por los antecedentes obstétricos (DNP [sigla por
desprendimiento normoplacentario] cesárea previa, pinard cumplido, embarazo mal
controloado) no era aconsejable continuar esperando.”
A lo que puede agregarse como obiter que el dato de las
semanas de embarazo el experto lo construye muy fundadamente, pues no sólo toma
la señalada como dudosa FUM sino la ecografía de agosto de 1997 -la que pese a
algunas deficiencias lo autoriza a efectuar el cálculo de las semanas de
gestación, v. fs. 749 respuesta 4 y fs. 750 respuesta 9; f. 756 respuesta 6 y
f. 757 respuesta 8 al cuestionario de la demanda (aspecto del que la recurrente
no se hace cargo)- y la altura uterina, todo lo que permite estar a la pericia
en este aspecto (arg. arts. 384 y 474 CPCC) invalidando, por otra vía, el
argumento de la recurrente y sus impugnaciones al dictamen pericial.
Lo expuesto sin perjuicio de lo que más adelante se dirá
-con vista en el informe pericial que consta en las copias de sede penal-
respecto del cálculo más favorable a la demandada, el que pone como límite
último para un embarazo a término el día 5/2/98 y no el 10/2/98 como la médica
especializada informó a la actora para que concurra a una nueva consulta.
Todo ello nos conduce a tratar la otra defensa de la
codemandada, la ausencia de responsabilidad por reportarse un caso fortuito.
Cierto es, al menos conforme las constancias de este
expediente, que el desprendimiento placentario sufrido no mostró síntomas sino
hasta la mañana del 05/2/1998, pero es igualmente cierto que pudo haber sido
evitado si en la consulta anterior la médica no hubiese demorado el parto
procurando la vía natural a pesar de los antecedentes del caso.
Es decir, el acontecimiento debía al menos ser tenido en
cuenta como otro elemento a evaluar para atender el embarazo de un modo más
ajustado a su específica necesidad.
La defensa pretende enmascarar el hecho en el caso fortuito
del desprendimiento placentario como un suceso accidental, súbito e imposible
de prever. Sin embargo la negligencia se advierte antes de tal hecho y es por
ello que el caso fortuito es inocuo para desligar a la médica tratante.
Es que la desatención de todas las circunstancias señaladas
y que conformaban un embarazo de cuidado, incrementó el riesgo de una muerte
que posiblemente no habría ocurrido de prestarse a la señora la atención que el
caso demandaba y a la que estaba profesionalmente obligada la médica a cargo.
La profesional, especialista en la materia, no podía ignorar los riesgos que
tales condiciones creaban en el caso, siendo su decisión de continuar esperando
la que empuja causalmente a la embarazada al fatídico día en el que,
finalmente, y como bien pudo sortearse, se produjo el desprendimiento
placentario (arts. 512; 901 del C.C.).
En otras palabras, en manos de la médica se encontraba la
posibilidad de evitar el daño, pero omitió la actividad propia de su profesión
y que, conforme las circunstancias del caso, hubiera permitido eludir el
riesgo.
En tal sentido no obran en la causa razones médicas que
indiquen que aguardar una semana más importaba la evitación de un riesgo o
significaba un mejoramiento insoslayable de la maduración fetal, con lo que
-claramente- ha sido la conducta de la especialista la que condujo a un
innecesario agravamiento de los riesgos y con ello a la responsabilidad por el
daño producido pues su actuación privó al nasciturus de su chance de vida
(arts. 512; 1068 C.C.).
Allí se detecta la negligencia pues ésta “(…) consiste en la
conducta omisiva, contraria a las normas que imponen determinado comportamiento
solícito, atento y sagaz. Es decir, obra con negligencia quien no toma las
debidas precauciones que imponían las circunstancias del caso (conf. Mosset
Iturraspe “Responsabilidad Civil del médico”, pág. 197)” (del voto del Dr.
Oscar J. Ameal en “W., P. M. c. C., G. y otro s. daños” CNCiv. sala K sent. Del
22/08/2012 en ED Digital 05/12/2012 nro. 38134).
La conclusión no es empañada por la referencia a la pericia
efectuada en sede penal, pues las copias de la investigación en aquella sede
-agregadas por cuerda- sólo dan cuenta del segundo cuerpo de dicho expediente y
de un recurso de hecho ante la Suprema Corte, sin que obre en tales constancias
el informe pericial original que menciona el recurrente de manera genérica
(arts 374; 375; 384 y 474 CPCC) .
Sí consta entre tales copias certificadas, respuestas a las
impugnaciones al informe pericial (v. fs. 254/264 de dicho cuerpo) pero lejos
de abonar la postura de la demandada vienen a confirmar aspectos de la
sentencia de grado, pues -según consta en aquel dictamen- ya al 22/1/98 el embarazo
estaba en término, plazo que culminaba exactamente el 5/2/98; por lo que se
deduce que desde aquella fecha y no más allá de ésta última pudo haberse
inducido el parto o practicado la cesárea evitándose -con el alongamiento de la
espera- el riesgo que luego se desencadenara en autos (fs. 254vta. segundo y
tercer párrafos; fs. 258 primer párrafo; 258vta. primer párrafo). Vale recordar
que la médica sostuvo que la citó para el 10/2/98 lo que innegablemente colocó
a la actora en la situación riesgosa que desencadenó el daño (art. 901 CC).
Es decir que aun estando a las fechas que consigna el
informe en cuestión -y sin contar con las restantes condiciones del embarazo ya
referidas y que determinaban una atención especial al caso- de igual modo se
concluye en la existencia de negligencia en la especialista médica (arts. 512 y
ccdtes. CC).
En síntesis la condena respecto de la médica especialista en
obstetricia debe confirmarse, por las razones que aquí se han dado.
III.Entiendo que también debe confirmarse la responsabilidad
de la partera codemandada.
Curiosamente los agravios de esa parte son reiteraciones de
los expuestos por la médica demandada, cuando en rigor las omisiones que se le
imputan son específicas de su actuación personal, y vinculadas con su tarea profesional
llevada a cabo el referido día 5 de febrero de 1998.
Lo curioso es que la demandada no particularice sus agravios
en aquellos aspectos que son los de su propia actuación. Es que desestimadas en
el apartado anterior las defensas de “culpa de la víctima” y “caso fortuito”,
ningún otro agravio queda por tratar respecto de la actuación personal de la
partera a quien, recuerdo, puntual y claramente se la condena en la instancia
anterior por una serie de omisiones específicas, respecto de las cuales nada se
dice ante esta instancia, lo que impide todo pronunciamiento, pues las
cuestiones traídas a decisión ya fueron evacuadas en el apartado anterior
(arts. 266 y 267 CPCC).
En síntesis agraviándose la codemandada Cuerda de la falta
de consideración de las defensas ya referidas, sin criticar la atribución de
responsabilidad por su actuación personal, cabe confirmar también a su respecto
de la condena decidida en el grado.
IV. Resta el tratamiento de los agravios de la actora.
En relación al primer agravio se impone una aclaración: esta
Cámara ya ha expresado su parecer respecto del carácter de deuda de valor que
poseen las obligaciones derivadas de la responsabilidad civil.
Me atrevo a citar mi voto en el que este Tribunal trató la
cuestión “Es verdad sabida que, en principio, en materia de daños y perjuicios
las deudas poseen una naturaleza especial pues son de las llamadas deuda de
valor. Por tales entiende la doctrina aquellas “en las cuales la moneda no
constituye en rigor el objeto de la deuda, sino que sólo sirve de medio para
restaurar en el patrimonio del acreedor un valor o utilidad comprometido por el
deudor: un valor abstracto a ser determinado en algún momento en una suma de
dinero, pero cuya expresión habrá de cambiar hasta tanto eso no ocurra, a tenor
de las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda” (Trigo Represas, Félix
A. “Deuda de dinero y deudas de valor. Significado actual de la distinción” en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-2 “Obligaciones dinerarias.
Intereses” p. 31 y ss., Ed. Rubinzal Culzoni).
Aclarando el destacado profesor platense que “en la
obligación de valor lo adeudado es un quid, un valor abstracto o una utilidad,
que sin embargo debe ser referido necesariamente, en términos comparativos, a
una porción de bienes” concluyendo que la deuda de valor se pagará en dinero
-por medio de un acuerdo o por una sentencia- pero ello sólo porque éste
resulta el medio de pago pero no porque sea lo debido (ob. cit. p. 32).
Estas reflexiones muy breves -de larga data en nuestra
jurisprudencia y aplicadas recientemente por esta Cámara (v. mi voto en
“Painenao c. Pulera” Reg. int. 90 (S) del 30/11/2010)- resultan plenamente
vigentes y son aplicables al caso de autos donde se procura reponer el valor
del patrimonio del actor en una porción determinada: los daños emergentes
sufridos por su automotor (art. 1069 CC).” (Reg. int. 53 (S) del 10/6/2013).
En virtud de ese entendimiento es que revisaré los montos de
condena cuestionados a partir de los agravios de los actores, sin actuar una
suerte de actualización sino fijándolos en este acto, traduciéndolos a su valor
en moneda corriente (esta Cámara Expte. 9030, Gallegos, Ana María c/ Rossi,
Esther Azucena s/Daños y perjuicios”, Reg. int. 53 (S) del 10/6/2013).
El Juez de grado fijó en la suma de pesos ... ($...) el daño
emergente derivado de los gastos de sepelio, para ambos actores. Asimismo
estableció en ... pesos ($...) la “pérdida de chance” por la expectativa de la
ayuda futura que podían esperar de su hijo fallecido, para cada uno de los
padres.
En favor de la madre fijó el costo de la terapia psicológica
en la suma de pesos ... ($...).
En cuanto al daño moral determinó la suma de pesos ...
($...) en favor del padre y pesos ... en favor de la madre ($...)
contabilizando en este último caso el daño psicológico sufrido.
Los condenados no se agraviaron de la pertinencia de tales
daños ni de su cuantificación y tan sólo la médica codemandada rebatió las
críticas de los actores (fs. 1367/1371vta.). Traída así la cuestión ante esta
Alzada he de analizar el monto de las indemnizaciones (arts. 266 y 272).
IV.1. El primer rubro indemnizatorio -daño emergente por los
gastos funerarios irrogados- fue reclamado en demanda por la suma abonada
oportunamente conforme la factura obrante a fs. 493/495.
El agravio no puede prosperar. Es que habiéndose peticionado
el reembolso de la suma abonada, demostrado ese pago, no puede sino condenarse
por dicho monto más los intereses desde la erogación (art. 1068; 1069; 1084 y
1085 C.C.; v. Zavala de González M. “Tratado de daños a las personas.
Perjuicios económicos por muerte” T. 1 capítulo IV “Gastos funerarios” en
especial p. 115 y ss.; Ed. Astrea 2008).
Las argumentaciones relativas al valor actual de la
prestación por servicios funerarios amén de carecer de sustento probatorio
-pues no pueden estimarse tales costos como “de público y notorio” para quien
no hace de ello profesión- desconocen aquella premisa por lo que no pueden ser
atendidas, debiendo en consecuencia confirmarse esa parcela de la decisión de
grado.
IV.2. Respecto de la indemnización que el juez de grado
determinó por la pérdida de la chance de ayuda material que en el futuro pudo
haber aportado el niño a los reclamantes, cabe advertir que el agravio parece
apartarse, indebidamente, de su petición original, pues se refiere al “valor
vida” sin que sea“limitado al daño puramente alimentario, perdida de chance o
esperanza de obtención de ganancias”.
Así en demanda se admitió que la vida de una persona no es
valorable per se sino en su repercusión -material o espiritual- en la vida de
los damnificados (fs. 152/155vta.). Tal ha sido por otra parte la doctrina
legal aplicable y la jurisprudencia que esta Cámara y su predecesora registra
en sus precedentes para casos análogos al presente.
Recuerdo aquí que se dijo “En el caso de muerte de un hijo
menor lo que debe resarcirse es el daño futuro cierto que corresponde a la
esperanza, con contenido económico, que constituye para una familia modesta la
vida de un hijo muerto a consecuencia de un hecho ilícito; esa indemnización
cabe si no a título de lucro por lo menos como pérdida de una oportunidad de
que en el futuro, de vivir el menor, se hubiera concretado en una ayuda o
sostén económico para sus padres. Esa pérdida de posibilidad es un daño futuro
que bien puede calificarse de cierto y no eventual (SCBA Ac. 52947 S 7-3-95).
Sin embargo dicha indemnización debe ser efectuada discrecionalmente por el
juez valorando, lógicamente, una serie de pautas de importancia que permitan
acceder a la fijación de un monto, que siendo eficaz a los fines
indemnizatorios, no se convierta en fuente de lucro o de ganancias
injustificadas.” (Voto del Dr. Locio en Expte. N° 2133 “Demetrio, Gasparín y
otra c/ González, Héctor y otro s/ daños y perjuicios” reg. int. 6 (S) del
13/02/97; en sentido similar esta Cámara Expte. 9337, Reg. int. 92 (S) del
13/9/2013; mi voto en Reg. int. 124 (S) del 05/12/2013).
Corresponde entonces analizar si, a la luz de tal principio,
la suma determinada es ajustada a la chance perdida por los padres aquí
reclamantes.
Los agraviados formulan una cuantificación económica que
toma en cuenta un salario básico, una contribución sobre dicha suma de un 20%
por un tiempo mínimo de diez años, alcanzando así la suma de pesos ... pesos.
Tal cálculo es repelido por la codemandada, pero de manera genérica, pese a que
el cálculo efectuado era detallado y fundado.
Al respecto, y conforme lo efectuara en otros precedentes de
esta Cámara (v. gr. “Frugones c. Nuñez” Reg. int. 115 (S) del 01/12/2009)
entiendo que debe efectuarse un cálculo con base objetiva pues es así como
mejor se sustentará la decisión y, con ello, se custodiarán los intereses de
las partes en conflicto.
Los reclamantes son de condición humilde, tal como el
beneficio de litigar sin gastos otorgado lo corrobora (v. así constancias de
fs. 659/660) cuentan a esta fecha con 38 años la señora y 43 el señor (v. fs.
248/249) y el deceso se produjo el 5/2/1998.
En casos análogos se ha sostenido, y comparto, que “Conforme
al orden natural de las cosas, la pérdida de la probabilidad de asistencia que
deriva de la muerte de un hijo menor, constituye respecto de los padres de
condición social modesta un perjuicio cierto y no meramente conjetural o
hipotético, debiendo resarcirse en tales casos, como lo tiene dicho la Excma.
Suprema Corte provincial (v. Ac. 36.773, del 16-12-86). Enseña la experiencia
que en hogares de modesta condición la iniciación laboral de los hijos es
sumamente temprana, primero como mera colaboración a sus padres y luego en
tareas independientes, aportando -también en alta proporción- al sostén
familiar. En cuanto a la cuantificación del rubro, tratándose de niños de corta
edad (…), la determinación del ingreso perdido debe estimarse en función de lo
prescripto por el art. 165 del C. Proc., habida cuenta de que se trata de
apreciar la potencialidad laborativa futura y la contribución que haría al
grupo familiar un menor tan pequeño. Posteriormente corresponde acudir a los
cálculos actuariales que permiten obtener el valor actual de la renta periódica
de que se ve privado el progenitor.” (Tribunal: CC0101; Bahía Blanca;
Expte./Año: 94053; 1995 - R; Fecha: 10/10/95; Carátula: "Bustos, Elvira
Alejandra c/ Grupico, Ricardo y otra s/ Daños y Perjuicios").
La lógica y la experiencia indican entonces que al menos
hasta los 18 años de edad no habría podido colaborar con sus padres y, por otro
lado que el límite de esa colaboración no podría ser otro que el de la vida de
los eventuales asistidos (71, 57 años de promedio estimativo conforme el
precedente citado). Es decir que teniendo en cuenta la edad promedio de los
padres se estima que el auxilio sería de 28 años.
Tomando entonces como base el salario mínimo vital y móvil
($... conforme Res. 4/2013 del 25/7/2013, del Consejo Nacional del Empleo, la
Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil) y utilizando la fórmula para
obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (llamada también
polinómica o matemática), herramienta que este Tribunal viene usando a fin de
dar fundamento objetivo suficiente a la cuantificación de los daños personales,
puede alcanzarse el monto que la pérdida implica.
En ella “C” expresa el capital a determinar. La variable “a”
está dada por la extracción periódica, la variable “n” representa el número de
períodos por el que se hacen retiros hasta el límite de períodos fijado en el
párrafo anterior y la variable “i” la tasa de interés a devengarse durante el
período de extracción considerado, decimalizada -0,03 según viene aplicando este
Tribunal- (para una ampliación de los conceptos de cada variable incluidos en
la fórmula se puede ver entre otros: Iribarne, Héctor P. “De los daños a las
personas” Ediar, 1995, Cap. XIII; Casadío Martínez, Claudio A., “Una
aproximación a las fórmulas 'Vuoto' y 'Vuoto II' (o 'M.'): su significado y
cálculo” 11-abr-2011 en Microjuris MJ-DOC-5295-AR; Acciarri, Hugo - Irigoyen
Testa, Matías “Fórmulas …” ob. cit.; Pizarro - Vallespinos, ob. cit. pp.
322/324) lo que se formularía del siguiente modo:
C = a. (1+i)n-1
i.(1+i)n
Ese cálculo arroja un total de $..., sin embargo esa suma
debe ser reducida pues, por lo ya dicho, se trata de la indemnización de una
chanceen la que cabe considerar, que no todo el ingreso podría ser derivado a
la colaboración familiar y además que el fallecido no era el único hijo de los
actores por lo que razonablemente puede pensarse que no sería el único auxilio,
en consecuencia a tal monto cabe reducirlo a un diez por ciento pues, a menor
edad -esto es mayor distancia temporal a la certeza de un trabajo productivo y
de la consiguiente colaboración-, menor es la chance de ayuda económica (conf.
Zavala de González, ob cit. T. 2, §213, en especial p. 129/130 y la
jurisprudencia allí citada).
De allí que corresponde entonces resarcir por este rubro
(“pérdida de chance”) la suma de pesos ... ($...) en total por partes iguales
para ambos padres reclamantes, sin que el monto solicitado en demanda opere
como limitante, en tanto todas las indemnizaciones han sido peticionadas
conforme la fórmula abierta de “lo que en más o en menos resulte” (v. fs.
170vta.) ni tampoco lo es el agravio pues a la suma consignada a fs. 1338 el
apelante pretende repotenciarla por lo que su pretensión es superior a la que
allí señala.
IV.3. En cuanto al llamado “daño psicológico” en su faz
patrimonial, el sentenciante lo determinó como el costo del tratamiento que
debería seguir la coactora por su padecimiento.
En tal evaluación cabe valorar también el informe
psicológico que tengo a la vista y que fuera reservado en Secretaría (f. 1300)
el que gloso a estos autos encabezando la presente sentencia.
Es innegable que ha de procurarse el resarcimiento del valor
que la prestación de salud irroga en el patrimonio de los actores, por lo cual
cabe efectuar aquí y ahora esa cuantificación, sin que el valor histórico
obrante en autos pueda entenderse a tal efecto como una pauta válida en
relación con el principio de reparación plena.
Por tal motivo es que, atendiendo los precedentes más
recientes de esta Alzada (v. expte. 9.612 “Roldán c. Jurado Reg. int. 49 (S)
del 11/06/2014) y siguiendo el consejo de la experta en lo que hace a la
extensión del tratamiento (un año con una sesión semanal) cabe hacer lugar al
agravio y elevar el“daño psicológico” a la suma de pesos ... ($...) (arts.
1068; 1069 C.C.; 165; 384 y 474 CPCC) .
IV.4.. En cuanto al daño moral ha sostenido el Máximo
Tribunal Provincial, que “Debe considerarse el daño moral como la lesión a
derechos que afecten el honor, la tranquilidad, la seguridad personal, el
equilibrio psíquico, las afecciones legítimas en los sentimientos o goce de
bienes, así como los padecimientos físicos o espirituales que los originen, relacionados
causalmente con el hecho ilícito. En cambio no es referible a cualquier
perturbación del ánimo. Basta para su admisibilidad la certeza de que existió,
ya que debe tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción
antijurídica -daño "in re ipsa"-, incumbiéndole al responsable del
hecho acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya toda
posibilidad de daño moral. Siendo su naturaleza de carácter resarcitorio, no se
trata de punir al autor responsable, de infringirle un castigo, sino de
procurar una compensación del daño sufrido (art. 1078 Cód. Civ.) y su
estimación se encuentra sujeta al prudente arbitrio judicial, no teniendo por
qué guardar proporcionalidad con el daño material, pues no depende de éste sino
de la índole del hecho generador” (SCBA, AC 78280, S, 18-6-2003, “Paskvan,
Daniel Federico c/Policía de la Provincia de Buenos Aires s/Daños y
perjuicios”, Publicado en LLBA, 1343 año 2003).
La precedente Cámara Departamental, citando a la SCJBA,
sostuvo que “si bien el daño moral es, por definición un daño cuya demostración
se deduce inmediata y lógicamente luego de probado el hecho ilícito, la
determinación del quantum indemnizatorio requiere de algunas constancias
probatorias para poder establecerlo en más o en menos.” (“Cabrera Díaz c.
Andueza” Reg. int. 84 (S) del 12/06/08; ídem esta Cámara “Frugones c. Nuñez”
citado supra).
En esa tarea, del repaso de las actuaciones surge claramente
que lo que jurídicamente se conoce como “daño moral”, se encuentra demostrado y
también entiendo que el monto discernido en el grado representa escasamente el
sufrimiento padecido pues no bien se lo compara con precedentes de este
departamento se advierte su desfasaje con la actualidad (v.gr. en la sentencia
6 (S) del 13/02/97 “Demetrio c. González” para una víctima menor de edad (3
años) se fijó una indemnización por daño moral de $...).
Por ello entiendo que para su cuantificación corresponde
repasar las particulares circunstancias del caso y procurar una suma que
refleje al día de hoy el padecimiento espiritual de los actores. A la fecha del
hecho los progenitores eran padres de dos niñas, siendo un niño el que
falleciera en el caso luego de haber transitado todo el término del embarazo.
Resulta difícil concebir un padecimiento moral más profundo,
triste y con visos de extensa perdurabilidad que la desaparición de un hijo,
máxime en las trágicas circunstancias descriptas; el enorme sufrimiento que sin
duda ha causado en la recurrente y en su pareja semejante hecho alteró el orden
natural de su vida generando un indudable quiebre espiritual y emocional.
Las lógicas expectativas frustradas por la muerte de su bebé
indefectiblemente han impregnado las vidas de los padres quienes llevarán, sin
duda, el peso de lo sucedido a lo largo del tiempo, pues la marca de tamaña
pérdida podrá no afectarlos diariamente pero sin dudas perdurará largamente en
su ánimo. Máxime cuando la indemnización llega luego de un proceso que se ha
extendido por más de quince años, alongando la resolución del conflicto.
En ese análisis no puede olvidarse que la relación de la
embarazada con el feto es de una naturaleza diversa a la del padre, pues
aquella goza de una percepción -fruto de la natural interrelación durante el
embarazo- que la sensibiliza notablemente respecto de la futura vida que lleva
adelante. A ello cabe adunarle que el cuerpo de la mujer se prepara para un
nacimiento exitoso (v.gr. la disposición para atender al futuro lactante),
circunstancia que de no suceder -como en el caso- deja a la madre en una situación
aún más dolorosa pues no sólo tendrá el padecimiento espiritual sino el que le
produce su propio cuerpo.
De allí que la indemnización por daño moral en principio
debe ser diferente, en más, para el caso de la madre que para el del padre,
pues por naturaleza los padecimientos son diversos.
Su cuantificación es dificultosa y creo que tampoco la
conocida herramienta de imaginar placeres o disfrutes compensatorios para
determinar algún anclaje objetivo, pueda auxiliarnos satisfactoriamente, pues
frente a la pérdida de un hijo las personas carecemos de toda referencia para
su mensura.
No obstante el deber legal de pronunciarme me impone
determinar una cifra que -a la par de las constancias del caso y la faz no
patrimonial del daño psicológico- tomará en cuenta los precedentes para casos
análogos como un apoyo en una suerte de consenso respecto de la cuestión a
definir.
Así conforme la base de datos de la Cámara Nacional Civil
para dos casos en que se involucran fallecimientos de bebés en el trabajo de
parto o similar (Caso nro.: 2527; Carátula: T., N. B. C/ OBRA SOCIAL DEL
PERSONAL DE LA SANIDAD; Juzgado: 96 Nº Expte.: 41960 / 2000 Fecha sentencia:
10/8/2009; Sala: K, Nº Expte.: 555751; Fecha sentencia: 22/3/2011; Fecha del
hecho: 11/8/1998 y el Caso nro.: 2753, Carátula: M., E. E. C/ G.C.B.A.,
Juzgado: 24 Nº Expte.: 80039 / 2005, Fecha sentencia: 13/6/2010, Sala: L, Nº
Expte. 608739, Fecha sentencia: 30/5/2013, Fecha del hecho: 27/9/2003;
publicados en http://consultas.pjn.gov.ar/cuantificacion/civil/) se definieron
sumas no inferiores a los ... pesos.
Por todo lo cual, y atendiendo el tiempo transcurrido desde
esos antecedentes así como los elementos específicos del presente caso ya
señalados entiendo que se ajusta a derecho establecer como indemnización por el
daño moral padecido la de pesos ... ($...) para la madre reclamante (K. N. J.)
y pesos ... ($...) para el padre (S. F. M.) (arts. 165 CPC; 1068 y 1078 del
C.C.).
IV.5. En su último agravio los actores cuestionan la tasa de
interés aplicada en el grado. El agravio no puede prosperar.
Como es sabido el acatamiento de la doctrina legal de la
Suprema Corte provincial “responde al objetivo del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley, esto es, procurar y mantener la unidad en la
jurisprudencia, y este propósito se frustraría si los tribunales de grado,
apartándose del criterio de la Corte, insistieran en propugnar soluciones que
irremisiblemente habrían de ser casadas. Esto no significa propiciar un ciego
seguimiento a los pronunciamientos de esta Corte, ni un menoscabo del deber de
los jueces de fallar según su ciencia y conciencia, pues les basta -llegado el
caso- dejar a salvo sus opiniones personales” (Ac. 92.965 S, 27-11-90, “Montes,
Mónica Mercedes c/ T.E.C.S.A. Sociedad Anónima s/Daños y Perjuicios”, Ac. y
Sent., 1990-IV-309; íd., Ac. 45.768 S 22-9-92. Cfr. “Arambarri de Brughetti,
María Luisa c/Provincia de Buenos Aires s/Expropiación inversa”).
Es decir que se procura una colaboración positiva en la
función casatoria en tanto “la función unificadora de la jurisprudencia no debe
cesar, porque ello afirma la previsión y la seguridad jurídica, que es deber de
los jueces preservar (CS, Fallos, 242:501)” (citado por Morello, Augusto
“Crisis y futuro de la casación” LA LEY 2008-C, 1004).
Aquello que la recurrente pretende evitar -la dilación del
proceso- sería el casi inmediato resultado si frente a una doctrina legal muy
asentada (v. así la reciente afirmación in re C. 109.554, "Morinigo,
Cintia Elizabeth contra Vera, Armando Gerardo y otro. Daños y perjuicios"
y su acumulada: "Borda, Juan Carlos contra Vera, Armando Gerardo y otro.
Daños y perjuicios" del 09/05/2012) los jueces nos alzáramos en procura de
mantener a ultranza una opinión personal. Opinión, por otra parte, que
particularmente nunca he sostenido en mi función.
En el precedente “Pueblas c. De Mare” (Expte. 7060 Reg. int.
77(S) del 24/8/2006) integrando la CCyC y Gtías. en lo Penal de Necochea
sostuve la necesidad de adecuar los criterios de la Alzada a la que ya por
entonces era doctrina legal consolidada respecto de la tasa aplicable. Criterio
refrendado en pleno por esta Cámara (in re “Longhi c. Tristán” Reg. int. 26 (S)
del 03/05/2012).
A su turno la doctrina legal afirma hoy que “Los intereses
devengados por los créditos reconocidos judicialmente deben liquidarse con
arreglo a la tasa que pague el Banco Provincia de Buenos Aires en sus depósitos
a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos, y, por
aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será
diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, ley 23.928, modif. por ley 25.561,
art. 622, Cód. Civil). Dicha definición, establecida por esta Suprema Corte por
doctrina declarada aplicable desde el 1 de abril de 1991, se mantiene incólume,
sin que la desarticulación del sistema de convertibilidad (ley 25.561) implique
la necesidad de modificarla.” (SCBA, C 101774 S 21-10-2009; “Ponce, Manuel
Lorenzo y otra c/ Sangalli, Orlando Bautista y otros s/ Daños y perjuicios”).
Por estas razones es que no cabe admitir el agravio relativo
a la tasa de interés aplicable, confirmando este aspecto de la sentencia de
grado.
En síntesis final propicio confirmar la sentencia de grado
en cuando condena a los demandados S. D. C., O. J. C., Municipalidad de Lobería
y Lua Compañía de Seguros Sociedad Anónima, y modificarla en cuanto al monto de
condena el que alcanza la suma total depesos ... ($...) en favor de la coactora
K. N. J. y la suma total de pesos ... ($...) para el coactor S. F. M., ambos
montos con más los intereses fijados en el grado desde la mora allí establecida
(arts. citados supra).
Las costas de Alzada se imponen a las demandas que resultan
vencidas (art. 68 CPCC). Difiérese la regulación de honorarios para cuando
exista base firme a tal fin (art. 51 DL 8904).
A la cuestión planteada voto por la AFIRMATIVA.
A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Capalbo
votó en igual sentido por análogos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA
DIJO:
Corresponde confirmar la sentencia de grado en cuando
condena a los demandados S. D. C., O. J. C., Municipalidad de Lobería y Lua
Compañía de Seguros Sociedad Anónima, y modificarla en cuanto al monto de
condena el que alcanza la suma total de PESOS ... ($...-) en favor de la
coactora K. N. J. y la suma total de PESOS ... ($...) para el coactor S. F. M.,
ambos montos con más los intereses fijados en el grado desde la mora allí
establecida (arts. citados supra). Las costas de Alzada se imponen a las
demandas que resultan vencidas (art. 68 CPCC). Difiriéndose la regulación de
honorarios para cuando exista base firme a tal fin (art. 51 DL 8904).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Capalbo
votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:
SENTENCIA
Necochea, de septiembre de 2014.
VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el
precedente acuerdo, se confirma la sentencia de grado en cuando condena a los
demandados S. D. C., O. J. C., Municipalidad de Lobería y Lua Compañía de
Seguros Sociedad Anónima, y se modificaen cuanto al monto de condena el que
alcanza la suma total de PESOS ... ($...-) en favor de la coactora K. N. J. y
la suma total de PESOS ... ($...) para el coactor S. F. M., ambos montos con
más los intereses fijados en el grado desde la mora allí establecida (arts.
citados supra). Las costas de Alzada se imponen a las demandas que resultan
vencidas (art. 68 CPCC). Difiérese la regulación de honorarios para cuando exista
base firme a tal fin (art. 51 DL 8904). Notifíquese personalmente o por cédula
(art. 135 CPC). Devuélvase (arts. 47/8 ley 5827).
Fuente: Erreius
