Partes: M. S. A. c/ Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires y otros s/ amparo
Tribunal: Juzgado en lo Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2-ago-2016
Sumario:
1.- Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada
y, en consecuencia, ordenar al Gobierno demandado a que arbitre los medios
necesarios para mantener la afiliación del amparista y de su hija menor de edad
en el plan médico del hospital en el que se encontraba, hasta tanto se dicte
sentencia definitiva, pues el caso involucra los derechos de una niña, por lo
que también debe estarse a lo estipulado en la Convención Internacional de los
Derechos del Niño, la que establece que en todas las medidas que tomen las
autoridades administrativas o tribunales se considerará primordialmente el
interés superior del niño (art. 3.1 ).
2.- Toda vez que el amparista y su hija eran beneficiarios
en virtud de un convenio del gobierno empleador y el hospital cuyas prestaciones
solicita se sigan brindando a la hija, convenio que fue dado de baja sin
notificación fehaciente a los beneficiarios por el demandado, y siendo que la
Convención Internacional de los Derechos del Niño a su vez, dispone que los
Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el
desarrollo del niño (art. 6.2 ), con sujeción a los recursos disponibles, la
prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de
su cuidado, cabe conceder la medida cautelar solicitada para que se continúen
brindando las prestaciones requeridas.
Fallo:
VISTOS Y CONSIDERANDO:
1. Que S. A. M., por sí y en representación de su hija menor
de edad E. M. M., promueve la presente acción de amparo contra el GOBIERNO DE
LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (en adelante, GCBA) y ZOOLÓGICO DE LA CIUDAD DE
BUENOS AIRES S.A. con el objeto de que “se ordene a la institución demandada
respecto de la continuidad en el pago de la afiliación al Hospital Alemán de
los actores a los efectos de restituir y mantener la cobertura médica y
farmacológica plena” (cfme. fs. 1).
Asimismo, solicita el dictado de una medida cautelar
tendiente a hacer cesar la negación, por parte de la demandada, de abonar al
Hospital Alemán los pagos correspondientes a sus afiliaciones (v. fs. 2).
Describe que es empleado del Zoológico de la Ciudad de
Buenos Aires desde mayo de 1997.
Indica que su hija, a los 7 meses de vida, quedó atrapada en
un incendio automovilístico, del cual fue rescatada por su madre que falleció
en el intento. Como consecuencia de ello -agrega-, la niña quedó en estado
vegetativo, conectada a una válvula hidrocefálica, a una sonda y a un tanque de
oxígeno. También tiene un botón gástrico para proveerle alimento y
traqueotomía. Necesita diariamente kinesiología respiratoria y motriz.
Señala que ha sufrido distintas cirugías -la última para la
colocación de una barra de contención para su escoliosis paralítica-, sufre de
paros cardíacos y convulsiones, de encefalopatía secular a politraumatismo
crónica no evolutiva, hidrocefalia aguda con derivación ventrículo peritoneal,
secuelas de múltiples fracturas y gastronomía con funduplicatura cuadripléjica
espástica severa sin signos de respuesta auditiva o visual y epilepsia
postraumática.
En cuanto a su cobertura médica, manifiesta que, con las
concesiones anteriores del Zoológico, los actores tenían -además de ObSBA- el
beneficio de atender a la niña en el Hospital Alemán (en adelante, HA), cuya
cuota era abonada por la empresa.Sin embargo, advierte que, a raíz de la baja
de concesión del predio, el GCBA se hizo cargo del Zoológico de la Ciudad y, en
tal contexto, se les comunicó -a los pocos empleados beneficiarios del HA- que
no abonarían más las cuotas del HA y que deberían manejarse con ObSBA, aunque
no habrían recibido notificación fehaciente de ello por parte de ninguna de las
demandadas.
Comenta que, frente a ello, se dirigió al HA a fin de
averiguar si podía seguir abonando la cuota en forma particular, pero le
informaron que ello no era posible puesto que la contratación había sido a
través de la empresa. Añade que, de todos modos, el monto a pagar por dicho
servicio -$ 11.688- no podría ser solventado de su peculio, ya que sus haberes
ascienden a la suma de $ 20.000 y convive con E. U. C. A. desde el año 2007 y
tienen juntos una niña de 4 meses de vida.
Puntualiza que la niña cuenta con certificado de
discapacidad y fue atendida desde un primer momento en el HA, por lo que
considera imperativo que se mantenga dicha cobertura. Ello así, por cuanto
-explica- ante cualquier episodio -paros cardíacos y/o respiratorios,
convulsiones- es necesaria la intervención urgente de una ambulancia de alta
complejidad para su atención.
En este sentido, entiende que la ObSBA no cuenta con
capacidad de respuesta inmediata y los turnos para consulta especializada
demoran más de lo que su hija puede esperar, ello cuando la especialidad
requerida existe.
Resalta que, en cambio, en el HA conocen a la paciente desde
hace 12 años, no tiene inconveniente con el otorgamiento de turnos con especialistas
y en el día, y cuenta con las ambulancias de alta complejidad que su hija
precisa, las que no demoran más de quince minutos en llegar a su domicilio,
minutos valiosísimos para poner en resguardo su vida.
Alega sobre la procedencia de la vía intentada, funda en
derecho su pretensión y ofrece prueba.
2.Que la procedencia de las medidas cautelares, conforme
surge del artículo 15 de la Ley 2145, se halla condicionada a que se acredite
la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita
(fumusbonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige
evidenciar que la tutela jurídica que el actor aguarda de la sentencia
definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo. Se
exige, asimismo, que su dictado no frustre el interés público y que se fije una
contra cautela a quien las solicite.
3. Que a fin de analizar la verosimilitud en el derecho
invocado por la parte actora, cabe señalar que el derecho a la salud tiene
rango constitucional y que su privación o restricción manifiestamente ilegítima
abre la vía del amparo (cfme. Cámara del fuero, Sala II en autos “Trigo, Manuel
Alberto c/ GCBA y otros s/medida cautelar”, expte. 4582/1, sentencia del 13 de
mayo de 2002; “Ayuso, Marcelo Roberto y otros c/Obra Social de la Ciudad de
Buenos Aires s/amparo [art. 14 CCABA]”, expte. 20324/0, sentencia del 26 de
mayo de 2008; CSJN, “Asociación Benghalensis y otras c. Estado Nacional”,
sentencia del 22 de febrero de 1999).
En sentido coincidente, conforme la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, toda persona tiene derecho a que su salud
sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas -entre otros
aspectos- a asistencia médica (art. 11). En una misma línea, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure -entre otros beneficios- la salud, el
bienestar, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (art.25.1).
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental y, entre las medidas que deben adoptar los
Estados partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, enuncia
la prevención y el tratamiento de las enfermedades (art. 12, incs. 1 y 2, ap.
a); (cfme. Cámara del fuero, Sala I en autos “Rodríguez, Miguel Orlando c/ GCBA
s/ otros procesos incidentales”, expte. 13930/1, del 22 de diciembre de 2004).
En el orden local, el artículo 20 de la CCABA, garantiza el
derecho de los ciudadanos a la salud integral, y establece que el gasto público
en materia de salud constituye una inversión prioritaria (cfme. Cámara del
fuero, Sala I, “Rodríguez, Miguel Orlando.”, cit.; Sala 2, “Ayuso, Marcelo
Roberto y otros.”, cit.). Además, asegura -a través del área estatal de salud-
las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención,
atención y rehabilitación gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad,
integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad (cfme. Cámara del fuero,
Sala I, “Rodríguez, Miguel Orlando.”, cit.).
En otro orden de ideas, debe destacarse que el caso traído a
debate involucra los derechos de una niña, por lo que también debe estarse a lo
estipulado en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la que
establece que en todas las medidas que tomen las autoridades administrativas o
tribunales se considerará primordialmente el interés superior del niño (art. 3.1).
A su vez, dispone que los Estados Partes garantizarán en la
máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño (art.6.2) y
reconocen los derechos del niño impedido a recibir cuidados especiales y
alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación
al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado
de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las
circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él (art. 23.2).
En esta misma línea, estipula que los Estados Partes
reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y
a servicios para el tratamiento de las enfermedades y se esforzarán por
asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios (art. 24.1).
Asimismo, es sabido que “la Ley nacional 23061 tiene por
objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para
garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos
reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los Tratados
Internacionales en los que la Nación sea parte. Dicha norma prevé que “[l]os
derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y
sustentados en el interés superior del niño”. La ley, en su artículo 14,
garantiza el derecho a la Salud y establece una serie de obligaciones de los
organismos del Estado al respecto. En el orden local, la Ley 114, de protección
integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad de
Buenos Aires, en su artículo 22 garantiza el “derecho a la atención integral de
su salud. Dese asegurarse su acceso gratuito, universal e igualitario, sobre la
base de la solidaridad” (cfme. CCAyT, Sala II in re “Maldonado Nora Liliana
contra GCBA y otros sobre otros procesos incidentales” Expte.40256/1, sentencia
del 18 de octubre de 2011).
Por otro lado, no debe perderse de vista que el ordenamiento
jurídico también tutela de especial modo a las personas con necesidades especiales.
Específicamente el inciso 7° del artículo 21 de la CCABA
garantiza la atención integral de personas con necesidades especiales, lo que
encuentra a su vez correlato con lo dispuesto por el art. 42 del mismo cuerpo
normativo, que establece que la Ciudad garantiza a las personas con necesidades
especiales el derecho a su plena integración, a la información y a la
equiparación de oportunidades, y ejecuta políticas de promoción y protección
integral, tendientes a la prevención, rehabilitación, capacitación, educación e
inserción social y laboral.
Asimismo, el artículo 25 de la Convención sobre los derechos
de las personas con discapacidad, receptada por ley nacional 26378, prevé que
los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a
gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de
discapacidad y adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las
personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las
cuestiones de género. Asimismo, proporcionarán los servicios de salud que las
personas con discapacidad precisen específicamente como consecuencia de su
discapacidad, incluidos los niños y las niñas, y prohibirán la discriminación
contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de
vida cuando estos estén permitidos en la legislación nacional y velarán por que
estos seguros se presente de manera justa y razonable.
4. Que establecido ello, debe atenderse a la controversia
suscitada en autos, consistente en la restitución y/o mantenimiento de la
cobertura médica brindada por el HA a los actores en virtud del empleo del Sr.
M. En efecto, de las constancias de autos surge que el Sr. M. se desempeñaba
como trabajador de Jardín Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires S.A. (v.
fs.58) y actualmente reviste como empleado del GCBA (v. fs. 57).
Ello se condice con lo dispuesto por el art. 1º del Decreto
364- GCABA-2016, en cuanto declara la caducidad del contrato de Concesión de
Uso y Explotación del Jardín Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires “Eduardo
Ladislao Holmberg”, adjudicado a “Jardín Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires
S.A.” mediante Resolución N° 884-MDEGC/12, por culpa del concesionario en los
términos del artículo 74 inc. a) de la Ley N° 2095 y del artículo 56 del Pliego
de Bases y Condiciones Particulares aprobado por Decreto N° 210/12, a partir
del 23 de junio del 2016.
Asimismo, se constata que ambos actores, en virtud de la
relación de empleo del Sr. M., han contado con la cobertura médica del HA (v.
fs. 8 y 16) y de ObSBA (v. fs. 17 y 57/58).
En lo que respecta al estado de salud de la niña, de la
historia clínica anejada al expediente se advierte su delicado y gravoso estado
de salud y se corroboran todas las dolencias descriptas en el escrito de
inicio: encefalopatía crónica no evolutiva, secular a politraumatismo grave,
parálisis cerebral -cuadriplejia espástica sin control cefálico ni de tronco-,
entre otras delicadas afecciones (v. fs. 18/56).
Por otro lado, se ha acompañado a la causa -y que a fs. 14
luce en copia certificada- el certificado de discapacidad de la menor, con
diagnóstico CIE10 G 80 – G 82 – Z 93.1 – motora – mental- visceral DSM IV
Diagnóstico funcional CIDDyM.
En tal contexto, se advierte que, debido al cambio de las
circunstancias de empleo del actor, éste y su niña se encontrarían sin la
cobertura médica de la que gozaban con anterioridad a ello y con la que
atendían y enfrentaban las múltiples y severas afecciones y discapacidades de
la niña, con los altos riesgos de vida que ello podría imprimir en la menor.En
tales condiciones y en concordancia con lo expresado en el considerando que
antecede, en este estado preliminar de la causa, corresponde tener por
acreditada la verosimilitud en el derecho invocado por el actor, debido a que
la aparente decisión de la demandada de limitar la cobertura de salud que se
venía propiciando a la parte actora pareciera atentar contra el derecho a la
salud de la niña y al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental, ya que la privaría de la atención integral, pronta y oportuna que
requiere.
Cabe agregar, que no pareciera razonable que la cobertura de
salud que hasta hace un mes atendía los requerimientos del extremadamente
delicado estado de salud de la niña -con la plena conformidad y satisfacción de
su padre- sea abruptamente modificada, sin contar con la seguridad de que la
cobertura de salud alternativa pueda brindarle todos los requerimientos de
salud que la niña presenta y/o, en su caso, haber articulado un traspaso de cobertura
que diera garantías de la atención integral, pronta y oportuna a la que la
menor tiene derecho en virtud de la normativa internacional, nacional y local
previamente citada.
5. Que con relación al peligro en la demora he de destacar
que a fin de que resulten admisibles las medidas cautelares, la doctrina y la
jurisprudencia exigen la concurrencia de ambos requisitos, si bien puede alguno
de ellos encontrarse morigerado ante la fuerte presencia del otro.
En efecto, se ha sostenido que los presupuestos mencionados
se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde
no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y -viceversa- cuando
existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del
“fumus” se puede atemperar (en este sentido, Sala II del fuero, in re “Banque
Nationale de París c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCBA]”, expte. EXP-6, del
21/11/2000 y Sala I del fuero, en autos “Ticketec Argentina S.A.c/ GCBA” del
17/7/2001).
En el caso, resulta evidente que ante la posibilidad de que
la conducta de la demandada y tramitación del proceso produzca un deterioro en
la salud de la niña, o aún peor, ponga en riesgo su vida, el requisito del
peligro en la demora se encuentra debidamente satisfecho.
6. Que en definitiva -dentro del acotado marco de
conocimiento de las medidas precautorias-, en atención a los bienes que se
encuentran en juego, y al no advertir afectación alguna sobre el interés
público con la cautelar pretendida, es que corresponde otorgar la medida
precautoria solicitada.
A tal fin, el actor deberá prestar caución juratoria ante
los estrados del Juzgado, la que se considera contracautela suficiente en
virtud de los derechos que se encuentran en juego.
Por lo expuesto RESUELVO:?
I. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en
consecuencia, ordenar al GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES que arbitre los
medios necesarios para mantener la afiliación del Sr. S. A. M. DNI XXXXXXXX y
de su hija menor de edad E. M. M DNI XXXXXXXX en el plan médico del Hospital
Alemán en el que se encontraba hasta el pasado junio de 2016, hasta tanto se
dicte sentencia definitiva.
Regístrese, notifíquese al Sr. Asesor Tutelar en la sala de
su público despacho y a la parte actora por Secretaría con carácter urgente y,
previa caución juratoria que deberá prestar el actor en el Tribunal frente a
funcionario/a, notifíquese a la demandada por cédula con carácter urgente,
junto con el traslado de la demanda ordenado en el punto III del proveído de
fs. 63, cuya confección queda a cargo de la parte actora.
Fuente: Microjuris