Partes: O. M. F. c/ Instituto Provincial de Salud de Salta s/
amparo - recurso de apelación
Tribunal: Corte de Justicia de la Provincia de Salta
Fecha: 29-mar-2017
Admisibilidad de la acción de amparo tendiente a que la obra
social demandada brinde cobertura integral de las prestaciones de kinesio y
neuro rehabilitación con el profesional que actualmente viene tratando al
menor.
Sumario:
1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por
la obra social contra la sentencia que la condenó a brindar de inmediato y sin
dilación alguna, la cobertura integral (100 % de los costos) de los
tratamientos de kinesio y de fisioterapia de neuro rehabilitación, con el
profesional que actualmente viene tratando al menor, de conformidad con lo
establecido por la Ley Nacional Nº 24.901
toda vez que en el caso se encuentra comprometido el derecho de un menor
discapacitado a la protección integral de la salud y su consiguiente calidad de
vida.
2.-Toda vez que en todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, debe
atenderse en forma primordial al interés superior del menor, cabe confirmar la
sentencia que admitió la acción de amparo obligó a la obra social demanda a
brindar cobertura con el profesional que hace dos años viene tratando al menor
discapacitado.
3.-Cuando como en el caso, no se cuestionó la existencia de
la discapacidad del menor, su condición de beneficiario de la obra social, ni
que está recibiendo un tratamiento médico adecuado a su patología, a raíz del
cual evolucionó favorablemente y por el contrario, la obra social reconoció
expresamente el problema de salud que afecta al hijo de los amparistas, sin
controvertir la necesidad de que para mejorar su calidad de vida el niño debe
continuar el tratamiento médico que desde hace tiempo recibe, e incluso destacó
que no se desentendió sino que viene reconociendo prestaciones tendientes a
contemplar esa situación médica, no cabe sino admitir la acción de amparo que
obliga a la obra social a garantizar la cobertura del tratamiento con el
profesional que actualmente viene tratando al menor.
4.-Debe aplicarse al caso del principio de la no
interrupción del tratamiento desde que frente a una modificación del prestador,
tal como lo propone la obra social demandada, ésta no aseguró ni garantizó que
tal cambio no pueda tener repercusiones negativas en la salud del menor ni que
el nuevo profesional pueda continuar el tratamiento en la mismas condiciones
que lo viene realizando el médico tratante, sin riesgo de retroceso para el
menor, según el cual no se debe discontinuar una situación favorable al
paciente que se venía produciendo, tal como -lo que sucede en la especie- la
realización de un tratamiento a resultas del cual se está produciendo una
mejora en el estado de su salud.
Fallo:
Salta, 29 de marzo de 2017.
Y VISTOS: Estos autos caratulados "O., M. F.; T., R. J.
VS. INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD DE SALTA - AMPARO - RECURSO DE
APELACIÓN"
(Expte. Nº CJS 38.404/16), y CONSIDERANDO:
Los Dres. Abel Cornejo, Susana Graciela Kauffman, Guillermo
Alberto Posadas, Ernesto R. Samsón, Sergio Fabián Vittar y Guillermo Alberto
Catalano, dijeron:
1º) Que contra la sentencia de fs. 177/188 que hizo lugar a
la acción de amparo e impuso las costas a la demandada, esta interpuso recurso
de apelación a fs. 189. _ En la sentencia se condenó al Instituto Provincial de
Salud de Salta a brindar a J.T. de inmediato y sin dilación alguna, la
cobertura integral (100 % de los costos) de los tratamientos de kinesio y de
fisioterapia de neuro rehabilitación, con el licenciado Carlos Jorge Vacaflor,
a valores de los aranceles vigentes del Sistema de Prestaciones Básicas de
Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad, de conformidad con
lo establecido por la Ley Nacional Nº 24.901 y la Resolución del Ministerio de
Salud de la Nación Nº 1859/2013 -modificada por Resoluciones Nos. 1151/14, 1104/15 y 1126/15, por un plazo inicial de
dieciocho meses, computados a partir de la firma de la sentencia.
Para así decidir, el "a quo" entendió que la
demanda se fundó en el derecho constitucional a la salud de un menor
discapacitado, cuya condición de afiliado a la obra social la demandada no
discutió, como así tampoco el tipo de tratamiento aplicado y su evolución.Manifestó
que el menor cuenta con Certificado de Discapacidad otorgado por la Junta
Evaluadora de la Discapacidad de la Provincia de Salta, con el siguiente
diagnóstico "anormalidades de la marcha y de la movilidad paraplejia, no
especificada", y en atención a su patología diagnosticada a los 7 años
como "encefalopatía crónica no evolutiva y diparesia espástica", se
le prescribió un tratamiento de neuro rehabilitación.
Sostuvo que la acción de amparo debe prosperar, dado que las
normas constitucionales y legales citadas en su pronunciamiento, ponen énfasis
en la rehabilitación de las personas discapacitadas y, en particular, la
Convención de los Derechos del Niño reconoce que el infante mental o
físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en
condiciones que aseguren su dignidad, que le permita llegar a bastarse por sí
mismo y faciliten su participación activa en la sociedad, estableciendo que a
tal fin debe brindársele asistencia destinada a asegurarle el acceso efectivo a
la educación, la capacitación, los servicios de rehabilitación, la preparación
para el empleo y las oportunidades de esparcimiento, tendiendo a su integración
social y desarrollo individual en la máxima medida posible (art. 23) y, a la
vez reconoce el derecho del niño al disfrute del nivel más alto posible de
salud y a servicios para el tratamiento de enfermedades.
Concluyó que los avances logrados en la salud y bienestar de
Joaquín aparecen vinculados con el tratamiento brindado por el Lic. Vacaflor,
lo que muestra la inconveniencia de modificar el profesional, más allá de que
no se encuentre entre la nómina de médicos prestadores de la accionada, en
tanto ello podría generar una regresión del niño, por lo que consideró que debe
aplicarse el denominado principio de la no interrupción. _ En cuanto a las
costas, consideró que deben ser soportadas por la demandada de conformidad con
el art. 67 del C.P.C.C.
Al expresar agravios (v. fs.196/199 vta.) la demandada
afirmó que el fallo emitido carecía de debida fundamentación. Entendió que las
Leyes 23660 y 23661 no le son aplicables -como consideró el juez del amparo-,
porque el I.P.S. no se encuentra dentro de las entidades enunciadas por el art.
1º de la Ley 23660 y, a su vez, con relación al prestador solicitado por los
amparistas, afirmó que existen una gran variedad de profesionales médicos de la
salud que pueden brindar exitosamente la práctica a favor de su hijo y sostuvo
que la sentencia convalidó el mayor precio desmedido cobrado por el licenciado
Vacaflor, quien factura sus prácticas a valores superiores a los establecidos
conforme nomenclador para Personas con Discapacidad (Resolución I-78/10),
dictada en el marco de la Ley Provincial Nº 7600 de Discapacidad. Con relación
a las costas, solicitó que se realice un nuevo análisis que admita la apelación
deducida y ordene su aplicación a la contraria. _ A fs. 215/219 y 221/222 vta.
se incorporaron los dictámenes de la Sra. Asesora General de Incapaces y del
Sr. Fiscal ante la Corte Nº 1. Conforme a los argumentos que allí expusieron,
ambos se pronunciaron por el rechazo del recurso de apelación.
2º) Que a tenor de lo dispuesto por el art. 87 de la
Constitución de la Provincia, la acción de amparo procede ante actos u
omisiones ilegales de la autoridad o de particulares restrictivos o negatorios
de las garantías y derechos subjetivos explícita o implícitamente allí
consagrados. La viabilidad de esta acción requiere, en consecuencia, la
invocación de un derecho indiscutible, cierto, preciso, de jerarquía constitucional,
pero además, que la conducta impugnada sea manifiestamente arbitraria o
ilegítima, y que el daño no pueda evitarse o repararse adecuadamente por medio
de otras vías (cfr.esta Corte, Tomo 61:917; 64:137; 65:629; 127: 315, entre otros). _ El amparo, por lo demás, constituye un
proceso excepcional que exige, para su apertura, circunstancias muy
particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegitimidad
manifiesta que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, origina un
daño grave sólo eventualmente reparable por este procedimiento urgente y
expeditivo. Debe tratarse de una vulneración de garantías constitucionales,
pues la razón de ser de la acción de amparo no es someter a la vigilancia
judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el
contralor del acierto o error con que ellos cumplen la función que la ley les
encomienda, sino proveer el remedio adecuado contra la arbitraria violación de
los derechos y garantías reconocidos por la Constitución (cfr. doctrina de la
CSJN en Fallos, 305:2237; 306:788, entre muchos otros).
El objeto de la demanda de amparo, en resumen, es la tutela
inmediata de los derechos fundamentales acogidos por la Carta Magna frente a
una transgresión que cause daño irreparable en tiempo oportuno y que exige
urgentes remedios (esta Corte, Tomo 112:451, entre otros). _ 3º) Que hasta la
reforma de la Constitución Nacional de 1994, no existía en el ámbito nacional
texto alguno de jerarquía constitucional que consagrara explícitamente el
derecho a la salud.
Si bien las obligaciones del Estado en la materia podían
inferirse de la mención del carácter integral de la seguridad social, el
otorgamiento de jerarquía constitucional al Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales modificó sensiblemente el panorama legal en
cuestión (art. 75 inc. 22 de la C.N.).
En el mencionado Pacto, los Estados Partes se comprometieron
a propender al derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel
posible de salud física y mental, adoptando medidas para hacer efectivos tales
derechos (CSJN, "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina vs.Ministerio de
Salud y Acción Social", 24/10/2000, LL, 2001-C, 32). Asume así el Estado
tales obligaciones con características proyectivas, comprometiendo la
aplicación progresiva del máximo de los recursos posibles. Esto significa un
esfuerzo constante que asume el Estado y que no se agota en un acto concreto,
sino que debe ser una política continua y comprometida._ Es así que el goce de
la salud, entendido en sentido amplio, importa la defensa del derecho a la vida
y a la preservación de aquélla, que dimana de normas de la más alta jerarquía
(cfr. Preámbulo y arts. 31, 33, 42, 43, 75 inc. 22 C.N.; 3º y 8º
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 12, incs. 1º y 2º ap.
"d", del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; 4º inc. 1º, 5º inc. 1º y 26 de la Convención Americana de Derechos
Humanos).
A su vez, nuestra Carta Magna Provincial, en sus arts. 41 y
42, contiene disposiciones concretas y claras referidas a la protección del
derecho a la vida y a la atención de la salud.
4º) Que en el caso bajo examen, se encuentra comprometido el
derecho de un menor discapacitado a la protección integral de la salud y, por
consiguiente, a una adecuada calidad de vida, derecho que debe ser tutelado por
sobre otras consideraciones.En efecto, en la Convención sobre los Derechos del
Niño se reconoció que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de
una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan
llegar a bastarse a sí mismo y faciliten su participación activa en la
comunidad, así como su derecho a recibir cuidados especiales, comprometiéndose
los estados a alentar y asegurar, con sujeción a los recursos disponibles, la
prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de
su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del
niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él
(art. 23). Asimismo, se hizo expreso reconocimiento del derecho del niño al
disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento
de las enfermedades y la rehabilitación de la salud (art. 24) y a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (art.
27.1). _ En ese sentido, esta Corte sostuvo que "en todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, debe atenderse en forma primordial al interés superior del
menor" (esta Corte, Tomo 99:185, entre otros).
5º) Que bajo esas premisas cabe señalar que el agravio
manifestado por la recurrente en cuanto a la insuficiencia de fundamentación en
la sentencia impugn ada, no puede ser atendido, teniendo en cuenta que se
advierte que el Sr. juez del amparo efectuó un análisis detallado de la
normativa y la jurisprudencia aplicable al caso tanto de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación como de este Tribunal y a su vez, efectuó el estudio de
la prueba acompañada por las partes en el proceso. Razón por la cual
corresponde su rechazo. _ 6º) Que en lo atinente a las alegaciones de la
recurrente acerca de que las Leyes Nos.23660 y 23661 no son aplicables al caso
porque el Instituto Provincial de Salud de Salta no se encuentra dentro de las
entidades enunciadas en el art. 1 de la Ley 23660 y que el menor discapacitado
se encuentra alcanzado por la Ley Provincial de Discapacidad Nº 7600 y su
modificatoria y la Resolución Nº 078-I/10, esta Corte ya ha destacado (en Tomo
159:879), con cita de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Fallos, 327:2127), que por el carácter operativo de las normas de la
Constitución Nacional y de los tratados con rango constitucional que protegen
el derecho a la vida y la salud, la no adhesión por parte de la demandada al
sistema de las Leyes Nos. 23660, 23661 y 24901 no determina que le resulte
ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la
realización plena de los derechos del discapacitado a los beneficios de la
seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en
la materia.
Cabe agregar que la citada doctrina del Alto Tribunal
Federal fue reiterada en un caso en el que se demandó a la obra social de la
Provincia de Buenos Aires -Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA)-, y en
el cual además recordó precedentes donde sostuvo que las obligaciones que
incumben a la Nación en materia sanitaria no son exclusivas ni excluyentes de
las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de actuación sino que,
en estados de estructura federal, pesan sobre ellas responsabilidades semejantes,
que también se proyectan sobre las entidades públicas y privadas que se
desenvuelven en este ámbito, sosteniendo que, de lo contrario, las leyes
sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones
programáticas vacías de operatividad (Fallos, 331:2135).
7º) Que en lo relativo al agravio vinculado a que el
tratamiento sea continuado con el Licenciado Carlos Jorge Vacaflor cuando
existen una gran variedad de prestadores médicos y profesionales de la salud en
la nómina del I.P.S. y que pueden brindar exitosamente la práctica a favor del
hijo de los amparistas, tampoco puede prosperar. _ Tal como lo manifestó el Sr.
juez del amparo, en el "sub lite" no se cuestionó la existencia de la
discapacidad del menor J. T., su condición de beneficiario de la obra social, ni que
está recibiendo un tratamiento médico adecuado a su patología, como
consecuencia del cual evolucionó favorablemente. _ Por el contrario, la obra
social reconoció expresamente el problema de salud que afecta al hijo de los
amparistas, sin controvertir la necesidad de que para mejorar su calidad de
vida el niño debe continuar el tratamiento médico que desde hace tiempo recibe,
e incluso destacó que no se desentendió sino que viene reconociendo
prestaciones tendientes a contemplar esa situación médica.
En ese sentido, cabe mencionar que surge de la constancia
emitida por el Lic. Carlos Jorge Vacaflor (v. fs. 10) que a través de la
metodología de trabajo empleada -técnica bobath- se ha logrado una
"evolución sensorio motriz favorable". Asimismo, se observa en los
certificados que constan en autos (v. fs. 19 y vta. y (Expte. CJS 38.404/16 -
Ochoa) 5 20 y vta.) que la enfermedad fue diagnosticada a los 7 años de edad y
que desde ese entonces el tratamiento ha estado a cargo del licenciado Vacaflor
(v. fs. 21/22). Conforme el Acta de nacimiento obrante a fs. 5 el menor tiene a
la fecha 9 años de edad. _ Así las cosas, resulta pertinente presumir -conforme
las constancias médicas acompañadas- que los avances logrados en la salud y
bienestar del niño J. T. aparecen como consecuencia del tratamiento brindado
por el profesional mencionado, por lo que la inconveniencia de cambiar el
prestador y la posibilidad de ocasionar una regresión en los avances logrados,
son conclusiones a las que arribó el Sr. juez de grado (v. fs. 186 vta.), que
no han sido cuestionadas por la apelante y constituyen el fundamento principal
para sostener la procedencia de la acción intentada._ Por otra parte, surge de
las constancias de autos que los padres realizaron la elección de este
profesional al momento del diagnóstico -en virtud de las recomendaciones que se
les efectuaron-, y que el éxito de la técnica utilizada dependió en gran parte
del trabajo en equipo con otros profesionales, el aprendizaje de la familia y
el acompañante terapéutico (v. fs. 11), por lo cual frente a una modificación
del prestador, tal como lo propone la demandada, ésta no aseguró ni garantizó
que tal cambio no pueda tener repercusiones negativas en la salud del menor ni
que el nuevo profesional pueda continuar el tratamiento en la mismas
condiciones que lo viene realizando el licenciado Vacaflor, sin riesgo de
retroceso para el menor. _ Tales conclusiones obligan a aplicar el denominado
"principio de la no interrupción", que esta Corte ya ha mencionado en
otras oportunidades (Tomo 111:031; 119:957; 126:271, entre otros) y que
consiste en no discontinuar una situación favorable al paciente que se venía
produciendo, tal como -lo que sucede en la especie- la realización de un tratamiento
a resultas del cual se está produciendo una mejora en el estado de su salud. La
jerarquía del principio de no interrupción -ha dicho también esta Corte en los
casos citados, con cita de María Claudia Caputi ("La Tutela Judicial de la
Salud y su reivindicación contra los entes estatales", LL, 2005-B)-
encuentra su base en el principio de no regresividad y progresividad imperante
en los pactos de derechos humanos._ 8º) Que en cuanto al agravio dirigido a
controvertir la aplicación de costas, el apelante se limitó a esgrimir
sucintamente que en caso que frente a un nuevo análisis se admita la apelación
deducida, el condenado en costas debe ser la contraria, argumento insuficiente
para que proceda su análisis.
9º) Que por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de
apelación interpuesto por la demandada y confirmar la sentencia de fs. 177/188.
Con costas, por aplicación del principio objetivo de la derrota (art.67 del
C.P.C.C.).
El Dr. Guillermo Félix Díaz, dijo:
Que comparto la relación de causa efectuada en el voto que
abre el presente acuerdo y la solución jurídica que se propicia por los
fundamentos esgrimidos en los considerandos 2º a 6º y 8º.
En relación a los agravios vinculados con el tratamiento
médico a favor del menor en cabeza de un profesional no prestador de la
demandada, me expido del modo que sigue.
Al respecto cabe precisar que el sistema de cobertura
brindado por la demandada no contempla la libre elección de médicos y
prestadores, es decir se estructura en función de los profesiona( Expte. CJS 6
38.404/16 - Ochoa) les e instituciones incluidos en su padrón (art. 8º de la
Ley 7127 y art. 2º de la Ley 7600), sin embargo, ante la petición de los
amparistas de continuar el tratamiento en cabeza de un profesional no incluido
en aquellas nóminas, es la parte demandada a quien le incumbe probar -y poner a
disposición- una alternativa entre sus prestadores, que proporcione un servicio
análogo al que se persigue en juicio y asimismo -a contrario sensu- que la
elección del afiliado resulta exorbitante o irrazonable (Fallos, 327:2413; 331: 2135; 332:1394 y R. 104, XVLII, "R., D. y otros c/Obra
Social del Personal de Sanidad s/amparo", fallo del 27/11/12), extremos
que no han acontecido en autos y que autorizan a apartarse del principio antes
mencionado. _ En efecto, la accionada no ha acreditado que los profesionales
que componen la nómina de sus prestadores y cuya copia obra a fs. 40, realicen
prácticas análogas o equivalentes a las que recibe, desde hace dos años, el
hijo de la amparista, en atención a su especial patología. Por lo demás,
tampoco ha garantizado que el cambio que propende pueda redundar en un
beneficio y lo sea en las mismas condiciones que lo viene realizando el
licenciado Vacaflor con la metodología de trabajo empleada y descripta a fs.
10._ Con tales bases, se evidencia el concreto perjuicio que podría acarrear,
en las condiciones descriptas, el cambio propuesto, por lo que corresponde su
desestimación. _ Por lo demás, cabe aplicar el denominado "principio de no
interrupción", que esta Corte ya ha mencionado en otras oportunidades
(Tomo 111:31; 119:957; 126:271, entre otros) y que consiste en no discontinuar
una situación favorable al paciente que se venía produciendo, tal como -lo que
sucede en la especie- la realización de un tratamiento a resultas del cual se
está produciendo una mejora en el estado de su salud. La jerarquía del
principio de no interrupción -ha dicho también esta Corte en los casos citados,
con cita de María Claudia Caputi ("La tutela Judicial de la salud y su
reivindicación contra los entes estatales", LL, 2005-B)- encuentra su base
en el principio de no regresividad y progresividad imperante en los pactos de
derechos humanos.
Finalmente, cabe señalar que los propósitos de la
legislación en torno al desarrollo del menor, a su educación e integración en
la comunidad, "suponen por definición una cierta estabilidad, donde el
vínculo con un determinado profesional puede no resultar indiferente"
(CSJN, R. 104, XVLII, "R., D. y otros c/Obra Social del Personal de
Sanidad s/amparo", fallo del 27/11/12).
Por lo que resulta de la votación que antecede,_ LA CORTE DE
JUSTICIA, _
RESUELVE: _
I. RECHAZAR el recurso de apelación de fs. 189, y en su
mérito, confirmar la sentencia de fs. 177/188 en lo que fue materia de
agravios. Con costas.
II. MANDAR que se registre y notifique._ (Fdo.: Dres. Abel
Cornejo, Susana Graciela Kauffma n, Guillermo Alberto Posadas, Ernesto R.
Samsón, Sergio Fabián Vittar, Guillermo Alberto Catalano -Presidente-, y
Guillermo Félix Díaz, -Jueces de Corte-. Ante mí: Dr. Gerardo J. H. Sosa
-Secretario de Corte de Actuación-).
Fuente: Microjuris
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