En los autos "B. R. S. s/ hábeas corpus", la
Cámara Federal de Apelaciones de La Plata admitió un hábeas corpus para que una
mujer presa reciba asistencia médica por el cáncer de cuello uterino que
padece.
Los miembros del Tribunal confirmaron la sentencia de grado
que hizo lugar al pedido de admisión de la paciente en un hospital extramuros
con carácter prioritario y que se le realicen los exámenes pre quirúrgicos en
el mismo período de internación.
Los jueces resaltaron que un pedido así no se puede ignorar, ya que el régimen penitenciario debe asegurar y promover el bienestar psicofísico de los internos, implementando medida de prevención, recuperación y rehabilitación de la salud, como también el art. 143 respecto del derecho a la salud del interno.
En esa línea, los magistrados señalaron que, en relación a
su patología, se le deberá brindar un seguimiento exhaustivo hasta ser
intervenida quirúrgicamente, y en relación a los problemas de vesícula que
también presenta, deberá gestionarse a la mayor brevedad posible una fecha de
cirugía en un hospital.
Por su parte, los los representantes del Servicio
Penitenciario presentaron su agravio al sostener que siempre se le brindó a la
interna asistencia médica, tal como lo establece la Ley 24.660, de manera
integral, pero los camaristas rechazaron sus argumentos.
Los jueces resaltaron que un pedido así no se puede ignorar,
ya que el régimen penitenciario debe asegurar y promover el bienestar
psicofísico de los internos, implementando medida de prevención, recuperación y
rehabilitación de la salud, como también el art. 143 respecto del derecho a la
salud del interno.
Fuente: Diario Judicial - Fallo completo a continuación
En la ciudad de La Plata, a los 28 días del
mes de Diciembre de 2017 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la
Sala Primera de la Cámara Segunda de Apelación, Doctores Jaime Oscar López Muro
y Ricardo Daniel Sosa Aubone, para dictar sentencia en los autos caratulados:
“C. M. C. C/E. G. A. S/ LEGAJO DE APELACION (TENENCIA DE HIJOS) ” (causa:
122967 ), se procedió a practicar el sorteo que prescriben los artículos 168 de
la Constitución de la Provincia, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del
mismo que debía votar en primer término el doctor Sosa Aubone.
LA SALA RESOLVIO PLANTEAR LAS SIGUIENTES
CUESTIONES:
1ra. ¿Resulta ajustada a derecho la apelada
resolución de fs. 103/105?
2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN
A la primera cuestión planteada, el Sr. Juez
Dr. Sosa Aubone dijo:
I. El 6/7/17 la juez a quo decidió mantener
cautelarmente la suspensión del derecho de contacto paterno filial dispuesta a
fs. 74 por el plazo que determinen los profesionales que habrán de atender al
progenitor, a la progenitora y a la niña I., debiendo acreditar en autos
mensualmente la continuidad del tratamiento psicológico.
II. Contra esa decisión se alza el Sr. E. a fs
106/110 vta. agraviándose del contenido de los informes del psiquiatra del cuerpo
técnico, Dr. González y la Lic en trabajo social del cuerpo técnico, Ana Laura
Rodas, que son el fundamento de la decisión. También se agravia por la
intervención en el caso del psicólogo Lic. P., señalando que violó el Código de
ética de Psicólogos al tratar a madre e hija y que no solicitó su permiso para
tratar a I. Asimismo se agravia porque la juez a quo no escuchó a la niña, lo
cual generaría la nulidad del pronunciamiento. Solicita la nulidad de todo lo
actuado y se ordene a un nuevo profesional que atienda a I.La recurrida
contesta los agravios a fs 129/130 vta., sosteniendo los fundamentos de la juez
a quo y agregando que hace tiempo ella e I. tienen espacios de tratamiento
propios, además de continuar con el lic P.
III. Es trascendente para la solución del
presente caso destacar que en aras del interés superior del niño, niña y
adolescente y de la protección y defensa de sus derechos, quedan relegados en
una medida razonable los que pudieren invocar los mayores (art. 12 C.D.N., art.
4 in fine ley 13.298, Observación General 14). El Comité de Derechos del niño
en su Observación N° 14 ha señalado “.si entran en conflicto con el interés
superior del niño los derechos de otras personas. Si no es posible
armonizarlos, las autoridades y los responsables de la toma de decisiones
habrán de analizar y sopesar los derechos de todos los interesados, teniendo en
cuenta que el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración
primordial significa que los intereses del niño tienen máxima prioridad y no
son una de tantas consideraciones. Por tanto, se debe conceder más importancia
a lo que sea mejor para el niño. (OG 14punto 39). Y también “El Comité ya ha
señalado que “[l]o que a juicio de un adulto es el interés superior del niño no
puede primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del niño
enunciados en la Convención” (OG 14 p. 4). La doctrina y jurisprudencia actual
observan con un criterio unificado que el régimen de visitas debe analizarse
desde la perspectiva del niño siguiendo la lógica de la Convención sobre los
Derechos del Niño que en su artículo 9 inc.3° establece que los Estados Partes
respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño (Suprema Corte
de la Provincia de Buenos Aires -SCBA, Ac. 63.120 sentencia del 31/03/98, Ac.
79.931 del 22/10/03). El punto de partida debe situarse justamente en el
“interés superior del menor”, que en su más prístina enunciación, quedó
expresado en los siguientes términos: “en todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, como
una condición primordial, atenderán prioritariamente al interés del niño”
(artículo. 3 párrafo 1°, Convención sobre los Derechos del Niño).
IV. Asimismo cabe señalar que en el plano del
derecho internacional, fue la Convención de Derechos del Niño del año 1.989, en
su art. 12 – que adquirió jerarquía nacional en el año 1.990 mediante la ley
23.849- la primera en mencionar el derecho del niño a ser escuchado y expresar
libremente su opinión en todos los asuntos que lo afectan. Pero establece que
puede ser escuchado “directamente o por medio de un representante o de un
órgano apropiado”. En la ley 26.061, conocida como la Ley de Protección
Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, se mencionó este
derecho en los art. 2, 3 y 24, sin determinar cual es la forma en que se
ejerce. Luego el Código Civil y Comercial (ley 26.994) se refirió a este
derecho sustancial-garantía procesal como regla general en su art. 26 parr. 3°,
sin perjuicio de recogerlo en varias de las instituciones. En materia de
adopción, tanto al otorgar la guarda con fines de adopción (art. 613 CCC) como
en el proceso de adopción (art.617 CCC), el juez debe citar al niño, niña o
adolescente, cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez (art. 595, inc. f). Pero no existe norma alguna que indique que el juez
tiene que oír personalmente al menor en materia de cuidado personal (art. 653
CCC).
En el ámbito provincial la ley 13.298 señala
en su art. 4 inc. b que se debe apreciar la opinión de las personas menores de
edad para determinar cual es su interés superior y en el art. 3 de la ley
13.064 se establece que: “Los niños tienen derecho a ser oídos en cualquier
etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus opiniones y a que éstas se
tengan en cuenta en las decisiones que afecten o hagan a sus derechos,
considerando su desarrollo psicofísico. En el caso de los niños por nacer
ejercerá este derecho la madre. El Juez garantizará debidamente el ejercicio de
este derecho” . Esta ley derogó el decreto ley 10.067 de Patronato de Menores,
que en su articulo 22 señalaba que “El Juez tomará contacto directo con cada
uno de los menores a su disposición, orientando el diálogo primordialmente al
conocimiento de las particularidades del caso, de la personalidad del menor, y
del medio familiar y social en que se desenvuelve. En ningún supuesto se tendrá
por satisfecho el requisito que se impone con las audiencias previstas por los
artículos 31° y 41°”. Es decir que la ley 13.298 rectificó el criterio del
contacto personal del juez bajo pena de nulidad, a tono con la doctrina y
jurisprudencia sobre el tema y lo dispuesto por el art. 12 de la CDN. En suma
en el derecho vigente como regla general no se establece que el juez deba
escuchar personalmente a los niños, niñas y adolescentes sino que debe
garantizar el ejercicio de su derecho a ser oído. En ese sentido se ha
pronunciado nuestra CSJN al señalar:”Que, por otro lado, no es un imperativo la
consulta directa de la voluntad de la niña. El art. 12 de la Convención sobre
los Derechos del Niño impone a los Estados la obligación de garantizarle el
derecho a ser oído, ya sea “directamente o por medio de un representante o de
un órgano apropiado”, circunstancia satisfecha en el sub lite dada la intervención
del Asesor de Menores en ambas instancias. El tomar en cuenta la opinión del
niño siempre se halla supeditado a que haya alcanzado una edad y un grado de
madurez apropiados (art. 13, párrafo segundo, de la Convención de La Haya; art.
12.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño). De los informes de la
psicóloga y de la asistente social, surge que se trata de una niña
“psíquicamente vulnerable y lábil debido a la edad que detenta” (fs. 196), que
atraviesa por un estado de “confusión afectiva.por sentirse virtualmente
tironeada por los reclamos de ambos padres” (fs. 345). Ello permite concluir
que hace a su interés superior el evitarle el conflicto psíquico de sentirse
responsable de la elección entre uno de sus padres”( CSJN, W.12.XXXI, S. 14/6/95,
“RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela ). En suma,
en este proceso se garantizó el derecho de I. a ser oída y que su opinión sea
tenido en cuenta (art. 3 ley 13634), escuchando personalmente a la menor el
psiquiatra, la asistente social y la Asesora de Menores (fs. 36 vta., 74 y 77).
V. Pasando al tratamiento de los agravios la
juez a quo fundamenta su decisión en los dictámenes del psiquiatra que
considera que en la actualidad no es viable un régimen de contacto de I. con su
padre, hasta tanto la niña en su espacio terapéutico pueda elaborar las
vivencias traumáticas e incorporar la figura paterna, y en la opinión de I.
contraria al contacto, manifestada al Dr.González, a la asistente social del
cuerpo técnico y a la Asesora de Menores. La juez a quo además ordena el
tratamiento psicológico de las partes e I. como medio para “construir un
espacio vincular de características más saludables para todos, en especial I.”
(del dictamen del Dr. González). El apelante se agravia por las opiniones de
todos los profesionales intervinientes en autos, señalando que “arriesgan
conclusiones” “sin haber realizado entrevistas profundas con las partes”.
Discrepa con la opinión de los expertos sin proporcionar elementos objetivos
que permitan desvirtuarlas. En ese sentido tengo presente que “El apartamiento
del dictamen pericial solo se admite cuando se expresan razones de entidad
suficiente que justifiquen esa decisión, ya que el conocimiento que tiene el
perito es ajeno al hombre de derecho. El dictamen referido a cuestiones
técnicas no puede enervarse por medio de otra prueba que no ofrezca las mismas
garantías de idoneidad e imparcialidad que otorga la opinión de los peritos.”
(CCTL 9304 RSD-18-98, S. 15/8/89 ). Además de la expresión de agravios,
dictámen del perito psiquiatra e informe del propio psicólogo del recurrente
surge que el Sr. E. no se hace cargo de la trascendencia de su rol en la
modificación del actual vínculo. Pone toda la responsabilidad en el afuera al
señalar “quien debió reconstruir el vínculo no lo hizo, incumpliendo así la
manda judicial, perjudicando no sólo a mi persona sino sobre todo a mi hija”,
refiriéndose al psicólogo de su hija (fs 107 vta). El apelante interpreta que
el interés superior de I. es reanudar el contacto inmediatamente porque “todo
niño requiere el contacto con ambos padres para su adecuada y mejor formación”,
sin referencia al caso concreto de su hija, sin hacerse cargo de lo señalado
por los peritos en sentido contrario. Tanto la juez a quo como ésta Sala
consideran que la intervención del servicio de justicia debe ir dirigida a
viabilizar una revinculación de I. con su padre.El contacto paterno-filial es
un deber y un derecho, es necesario para que el padre pueda formar y educar a
su hijo y para que se genere el vínculo afectivo, natural en esa relación, tan
sano en el desarrollo de la persona. Por ello las decisiones que suspenden el
contacto deben tener un plazo acotado y ser evaluadas con criterio restrictivo,
como efectivamente lo es la que aquí se revisa. Pero lo decidido por la juez a
quo implica respetar los tiempos psíquicos de I., en procura de su sano y
armonioso desarrollo, puesto que lo contrario podría generar graves daños
insuceptibles de remediar con posterioridad (Artículo 24 de la CDN, artículos
33, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional y artículos 10, 11, 12, 25 y
36 de la Constitución Provincial). Respecto de los agravios referidos al “Lic.
P.”, debe aclararse que su opinión no es fundamento de la decisión del a quo,
más allá de que cuando un tratamiento es ordenado por un juez no se requiere el
consentimiento de los padres, sin perjuicio de las impugnaciones que pudieran
realizarse sobre su procedencia como del profesional que lo realice.
VI. En relación a la nulidad solicitada por la
falta de contacto de la juez con I. antes de resolver, el planteo tampoco puede
prosperar. El recurrente alega un vicio en el procedimiento, anterior a la
decisión, el cual debió ser atacado mediante incidente de nulidad. Como toda
pretensión nulificante del acto procesal irregular de que se trate, la misma no
resulta procedente si el acto ha sido consentido aunque fuere tácitamente por
la parte interesada en la declaración (art. 170 CPCC), consentimiento que se
presume cuando no se promueve el respectivo incidente de nulidad dentro de los
cinco días subsiguientes al conocimiento del acto, aunque fuere extrajudicial
(Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos.”, 2da. ed., T° II-C, pags. 352/353, jurisp. cit.; esta Sala
causas B-75.792, reg. sent. 98/93; B-77.376, reg. sent. 404/93; A-43.254, reg.
sent.270/94; B-79.842, reg. sent. 368/94; 102.854, reg.
sent. 133/04; 104.369, reg. sent. 162/05). Consecuentemente, voto por la
AFIRMATIVA.
A la misma primera cuestión planteada, el Sr.
Juez Dr. López Muro dijo:
Que por coincidir con las motivaciones
desarrolladas en el voto que antecede, adhiere al mismo (art. 266 del Código
Procesal) y en consecuencia, vota también por la AFIRMATIVA. A la segunda
cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Sosa Aubone dijo: Alcanzando el necesario
Acuerdo de opiniones al tratar la cuestión anterior, corresponde y así lo
propongo confirmar la apelada resolución de fs.103/105, en lo que ha sido
motivo de recurso y agravios. Postulo que las costas de Alzada se impongan al
recurrente que reviste objetiva condición de vencido en el proceso de apelación
(artículos 68 y 69 del C.P.C.C.). ASI LO VOTO A la misma segunda cuestión
planteada, el Sr. Juez Dr. López Muro dijo: que por idénticos motivos, vota en
igual sentido que el Dr. Sosa Aubone. Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose
la siguiente:
SENTENCIA
POR ELLO, y demás fundamentos expuestos, se
confirma la apelada resolución de fs. 103/105, en lo que ha sido motivo de
recurso y agravios. Costas de Alzada al recurrente. REG. NOT. DEV.
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