1541-D-2019
El Senado y Cámara de Diputados...
Ley de protección de embriones no implantados
TITULO I. Disposiciones Generales
Artículo 1°: Objeto. La presente ley tiene por objeto
regular la protección del embrión no implantado y establecer su régimen
jurídico en concordancia y de forma complementaria con lo dispuesto en el
Código Civil y Comercial y en la ley 26.862 y normativas complementarias.
Artículo 2°: Glosario. A los efectos de esta ley, por orden
alfabético, se entiende por:
a) Blastocisto:
embrión de cinco (5) o seis (6) días de desarrollo después de la fecundación,
con masa celular interna, capa externa de trofoectodermo y cavidad o blastocele
lleno de líquido.
b) Concepción
o anidación: implantación del óvulo fecundado en las paredes del útero.
c) Criopreservación:
congelación y almacenamiento de embriones.
d) Diagnóstico
genético preimplantatorio: análisis genético de cuerpos polares, blastómeras o
trofoectodermo en ovocitos, cigotos o embriones para la detección de
alteraciones específicas, estructurales y/o numéricas (genes o cromosomas).
d) Donación
de embriones: transferencia de embriones resultantes de gametos (ovocitos y/o
espermatozoides) de personas distintas a la receptora o su pareja.
e) Embrión:
producto de la división del cigoto hasta el fin del estadío embrionario -ocho
(8) semanas después de la fecundación-.
f) Embrión
no viable: aquél que ha detenido su desarrollo o que presenta alteraciones
cromosómicas incompatibles con su posterior desarrollo.
g) Fecundación
in vitro: técnica de reproducción humana médicamente asistida cuya fecundación
acontece de manera extracorpórea.
h) Transferencia
de embriones: procedimiento mediante el cual uno o más embriones son colocados
en el útero o en la trompa de Falopio de una persona.
Artículo 3°: Principios. La presente ley se rige por los
siguientes derechos y principios:
a) Intangibilidad del genoma humano.
b) Derecho a gozar de los beneficios del progreso
científico.
c) Principio de autonomía.
d) Derecho a la privacidad.
e) Derecho a formar una familia.
Artículo 4°: Protección. El embrión in vitro es objeto de
protección según las disposiciones de la presente ley y normas complementarias,
de conformidad con el desarrollo de la ciencia.
Se debe procurar limitar el número de ovocitos a fecundar
según el caso y de conformidad con las buenas prácticas médicas a fin de
disminuir el número de embriones a criopreservar.
Artículo 5°: Prohibiciones. Quedan prohibidas:
a) la
comercialización de embriones;
b) la
generación de embriones por el uso de las técnicas de reproducción humana
médicamente asistida con el objetivo deliberado de ser utilizados sin fines
reproductivos ni terapéuticos; y
c) la
extracción y fecundación post mortem de material genético de conformidad con lo
previsto en los arts. 55 y 56 del Código Civil y Comercial.
Artículo 6°: Técnicas experimentales. La aplicación de
cualquier técnica experimental debe requerir la correspondiente autorización de
la Autoridad de Aplicación, previa presentación de dos (2) informes favorables
de organismos públicos especializados que integren el sistema científico
nacional y/o el sistema universitario nacional.
En estos supuestos, en lo que corresponda, rige lo dispuesto
en el artículo 58 del Código Civil y Comercial y normativa complementaria.
TÍTULO II. Tipología y destino de los embriones no
implantados
Artículo 7°: Titularidad. La titularidad de los embriones
corresponde a quienes han prestado el correspondiente consentimiento informado
para su conformación, excepto contrato de donación.
Artículo 8°: Tipología. Los embriones pueden ser viables o
no viables.
Artículo 9°: Embriones viables. Transferencia. Los embriones
viables pueden ser transferidos o no transferidos al útero de una persona. Los
embriones viables no transferidos, o sobrantes, deben ser criopreservados para
ser utilizados en transferencias posteriores, excepto que
por decisión de sus titulares o por otras razones ello no sea posible. En ese
caso, el destino de los embriones criopreservados se rige por lo dispuesto en
el artículo siguiente.
Artículo 10°: Destino embriones criopreservados. Los
embriones criopreservados pueden tener los siguientes destinos:
a) ser utilizados por sus titulares para posteriores
tratamientos;
b) ser donados con fines reproductivos;
c) ser donados con fines de investigación;
d) cesar su criopreservación.
La utilización de los embriones para cualquiera de los fines
citados, requiere el correspondiente consentimiento informado, libre y formal
de sus titulares, previo asesoramiento acerca de las consecuencias de cada uno
de los destinos posibles.
En el caso de un proyecto parental conjunto que compromete
embriones sobrantes, los titulares deben estar de acuerdo sobre su destino. En
caso de desacuerdo, no es posible la conformación de embriones.
El consentimiento informado sobre cualquiera de los destinos
otorgados a los embriones criopreservados puede ser modificado en cualquier
momento, si fuera posible.
En caso de modificación del destino de los embriones, esto
debe ser acordado por todas las personas titulares de los embriones afectados.
En caso de desacuerdo, serán destinados a investigación.
Artículo 11°: Criopreservación de embriones. Plazo. Los
embriones viables sobrantes del uso de las técnicas de reproducción humana
asistida, como regla, se criopreservan por un período máximo de diez (10) años.
Este plazo podrá prorrogarse por disposición fundada de la
Autoridad de Aplicación.
Artículo 12°: Criopreservación de embriones. Vencimiento del
plazo. Silencio. En caso de silencio y vencido el plazo de criopreservación de
diez (10) años, el centro de salud debe contactar a las personas titulares. Si
ello fuera imposible o persistiera el silencio, los embriones serán donados
para la investigación, debiendo el centro de salud notificar a la Autoridad de
Aplicación para que proceda según lo que establece la presente ley.
Artículo 13°: Transferencia de embriones. En cada ciclo
reproductivo se puede transferir hasta un máximo de un (1) embrión, excepto que
según el caso y por razones médicas, el profesional interviniente considere
beneficioso transferir dos (2) embriones, o 3 (tres) de manera excepcional.
Artículo 14°: Embriones no viables. Destinos. Los embriones
no viables pueden ser utilizados para investigación o cesar su
criopreservación.
TITULO III. Contrato de donación
Artículo 15°: Contrato de donación. La donación de embriones
se conviene entre las personas titulares que prestan el correspondiente
consentimiento informado para su conformación y el banco o centro de salud,
denominado receptor.
Exige forma escrita.
Previo a la firma del contrato, las personas donantes deben
ser informadas y asesoradas sobre los aspectos médicos, biológicos,
psicológicos, jurídicos y éticos de la donación, y suscribir el formulario de
consentimiento informado. Si se considera necesario o es requerido por ellas,
se debe posibilitar a las personas donantes acompañamiento psicoterapéutico. Se
aplican, en lo pertinente, la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su
Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y la ley de
Protección de los Datos Personales.
La Autoridad de Aplicación debe elaborar un modelo de
consentimiento informado para la donación y el contrato de donación de
embriones a los efectos de su uniformidad.
Artículo 16°: Revocación del contrato de donación. El
contrato de donación es revocable a sólo requerimiento de las personas
donantes, siempre que los embriones se encuentren disponibles.
Artículo 17°. Rechazo de la donación. El banco o el centro
de salud autorizado puede rechazar la donación de embriones por razones
fundadas.
Artículo 18°. Remisión de la información. La información
médica de las personas donantes y de toda persona que quiera ser pretensa
donante que no reúna los requisitos exigidos para ser tales debe remitirse a la
Autoridad de Aplicación, a fin de resguardar esta información.
Artículo 19°: Confección de legajo sobre personas donantes.
Los bancos y/o establecimientos sanitarios especializados deben recabar y
resguardar, de mínima, la siguiente información sobre las personas donantes:
a) identificación
de las personas donantes mediante copia simple del documento de identidad;
b) historia
clínica de las personas donantes;
c) información
sobre la composición familiar, en especial, si tiene descendencia y datos al
respecto;
d) copia del
contrato celebrado con el establecimiento especializado;
e) copia de
los estudios clínicos realizados y toda otra información médica relevante;
f) fecha en
que se realizó la donación de embriones;
g) destino
de los embriones, debiendo quedar registrada la/las personas que resulten
beneficiarias; en caso de que el procedimiento haya sido exitoso, la anotación
del parto, identificando a la o las personas nacidas;
h) toda otra
información que resulte de utilidad a criterio de las personas profesionales
intervinientes, o que sea dispuesta por normas complementarias de la Autoridad
de Aplicación.
Para la confección del legajo de conformidad con las pautas
establecidas en este artículo, las personas beneficiarias deben informar al
centro de salud interviniente los datos de la persona nacida.
La información prevista en este artículo es confidencial.
Se aplica en lo pertinente lo previsto en los artículos. 563
y 564 del CCYC.
Artículo 20°: Evaluaciones previas. Si las personas donantes
han sido evaluadas y aceptadas por otro banco o centro de salud especializado
debe informarlo al médico interviniente.
El centro de salud o banco interviniente debe consultar
según el proceso que establezca la Autoridad de Aplicación para que se facilite
esa información.
El centro de salud o banco interviniente sólo debe
actualizar los estudios en lo que corresponda, o realizar los estudios
complementarios que falten o se estimen necesarios.
Artículo 21°: Protocolos para las donaciones. La Autoridad
de Aplicación debe establecer protocolos para los procedimientos de
recolección, tratamiento, donación y posterior transferencia de embriones
donados con el objeto de unificar criterios y brindar mayor seguridad.
TÍTULO IV. Destino para Investigación
Artículo 22°: Utilización de embriones con fines de
investigación. La investigación con embriones no viables o portadores de
anomalías graves en casos de diagnóstico genético preimplantatorio, sólo se
autoriza cuando las personas titulares, previo asesoramiento, donan con fines
de investigación o este destino surge de conformidad con el silencio previsto
en el art. 12 de la presente Ley. Se encuentra prohibida la utilización de
embriones viables para fines de investigación, a excepción de aquellos
embriones viables
criopreservados sobrantes y solo luego de finalizado el
tratamiento con fines reproductivos.
Artículo 23°: Principios. La investigación con embriones es
posible si:
a) la
investigación importa un beneficio para el desarrollo científico debido a los
beneficios terapéuticos que se pueden derivar para la humanidad;
b) no existe
una alternativa de eficacia comparable; y
c) se
desarrolla en el marco de proyectos de investigación relacionados con la
aplicación, avance y perfeccionamiento de las técnicas de reproducción humana
médicamente asistida desarrollados por establecimientos sanitarios
especializados autorizados o centros de investigación de reconocida
trayectoria, debiéndose describir de manera precisa los objetivos y método a
aplicarse en un protocolo de investigación;
La investigación debe contar con la aprobación de la
Autoridad de Aplicación, o de otro organismo público de evaluación de la ética
en la investigación de conformidad con lo dispuesto en la reglamentación.
En estos supuestos, en lo que corresponda, rige lo dispuesto
en el artículo 58 del Código Civil y Comercial y normativa complementaria.
Artículo 24°: Investigación. Resguardo. Los proyectos de
investigación deben resguardar la intimidad de las personas titulares de los
embriones que participan en la investigación y la confidencialidad de toda
información personal.
TÍTULO V. Embriones histocompatibles
Artículo 25°: Selección. Se encuentra prohibida la selección
de embriones histocompatibles, a menos que fuere necesario determinar la
compatibilidad para la donación de células de cordón umbilical, de médula ósea
o de otros tejidos, exceptuándose órganos.
Solo puede autorizarse entre parientes hasta segundo grado
de consanguinidad y cuando no exista disponibilidad de otras fuentes de tejidos
de trasplante.
En cada caso, el centro de salud interviniente debe requerir
autorización a la Autoridad de Aplicación debiéndose evaluar las
características clínicas, terapéuticas, éticas y psicosociales de cada
situación particular.
Artículo 26°: Autorización. A los fines de la autorización
prevista en el artículo anterior, la Autoridad de Aplicación debe tener en
cuenta:
1. la situación de la persona afectada, en especial:
a) el grado
de sufrimiento;
b) la rapidez
de la degeneración en los trastornos progresivos;
c) el
alcance de cualquier deterioro intelectual;
d) la
prognosis en relación a todos los tratamientos disponibles; y
f) la
disponibilidad de otros tratamientos eficaces.
2. las posibles consecuencias para la persona que pueda
nacer como resultado de esta práctica, en especial:
a) los
riesgos asociados a la biopsia;
b) las
implicancias emocionales y psicológicas;
c) la
cirugía intrusiva eventualmente necesaria y su repetición; y
d) cualquier
complicación o predisposición relacionada con esta práctica.
3. la situación familiar de las personas que solicitan este
tratamiento.
Artículo 27°: Información y asesoramiento. Las personas que
solicitan la selección de embriones histocompatibles deben ser asesoradas, como
mínimo, de la siguiente información:
a) las
pruebas de tipificación de tejidos que se deban realizar;
b) la
evidencia más reciente acerca de los posibles riesgos relacionados con el
procedimiento a seguirse;
c) la
probabilidad general de un resultado exitoso para la persona afectada,
incluyendo las limitaciones del tratamiento;
d) otras
opciones de tratamiento, orientación y soporte psicosocial disponible; y
e) el impacto
psicológico del procedimiento en todas las personas que integran la familia
nuclear; para lo cual se debe procurar el correspondiente apoyo
psicoterapéutico familiar.
Artículo 28°: Destino de los embriones. El destino de los
embriones histocompatibles sobrantes viables se rige por lo previsto en la
presente Ley para los embriones viables.
TITULO VI. Diagnóstico Genético Preimplantatorio
Artículo 29°: Autorización. La Autoridad de Aplicación debe
otorgar una autorización especial para que los centros de salud especializados
estén habilitados para realizar diagnóstico genético preimplantatorio.
Artículo 30°: Finalidad. Los centros de salud especializados
debidamente autorizados, pueden practicar técnicas de diagnóstico genético
preimplantatorio para:
a) la
detección de condiciones hereditarias cuando existe un riesgo concreto de que
el embrión pueda tener una anomalía genética, cromosómica o mitocondrial, que
provoca que una persona con esa patología pueda desarrollar enfermedades
hereditarias graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento
curativo posnatal con arreglo a los conocimientos científicos actuales;
b) la
detección de otras alteraciones como errores cromosómicos que puedan
comprometer la viabilidad del embrión para mejorar los resultados
reproductivos;
c) la
selección de sexo del embrión, sólo cuando existe alto riesgo de que el embrión
pueda tener una anomalía genética, mitocondrial o cromosómica ligada o
restringida al sexo.
Artículo 31°: Límites. Excepción. Listado. La aplicación de
técnicas de diagnóstico genético preimplantatorio para cualquiera otra
finalidad no comprendida en el artículo anterior debe ser autorizada por la
Autoridad de Aplicación, previo informes favorables de al menos dos (2)
organismos públicos especializados. En los mismos términos, la Autoridad de
Aplicación deberá elaborar y actualizar periódicamente un listado con las
anomalías y condiciones hereditarias comprendidas para la procedencia del
diagnóstico genético preimplantatorio.
Artículo 32°: Información. Asesoramiento. La persona con
indicación de diagnóstico genético preimplantatorio debe ser informada y
asesorada sobre las consecuencias de la condición hereditaria que se procura
evitar y sobre los aspectos genéticos, médicos, psicológicos y éticos de esta
práctica.
Artículo 33°: Derecho a no obtener información. La persona
con indicación de diagnóstico genético preimplantatorio tiene derecho a no
conocer los datos relativos a sus propias características genéticas. En este
supuesto, en lo posible, y cuando la persona así lo requiera, el centro de
salud solo debe informar sobre el resultado del diagnóstico genético
preimplantatorio, excluidos los datos relativos a sus propias características
genéticas.
Artículo 34°: Destino de los embriones afectados y
portadores sanos. Los embriones afectados y los sanos portadores de alguna
anomalía tienen el destino que decidan sus titulares, pudiendo ser donados para
investigación o cesar su criopreservación. En ningún caso pueden ser donados a
otras parejas con fines reproductivos.
TITULO VII. Disposiciones finales
Artículo 35°: Cobertura. Todos los supuestos regulados en la
presente Ley están comprendidos en la cobertura integral regulada en la ley
26.862 y normas complementarias.
Artículo 36°: Responsabilidad civil. Las personas
profesionales intervinientes y las personas directivas de los establecimientos
sanitarios especializados son responsables civilmente por los perjuicios que
causen como consecuencia de la manipulación de embriones o de su uso en el
marco de procedimientos de técnicas de reproducción humana asistida, según las
reglas generales previstas en el Código Civil y Comercial.
Artículo 37°: Otras responsabilidades. La responsabilidad
prevista en el artículo anterior será aplicada sin perjuicio de la
responsabilidad penal o administrativa que pudiere corresponder derivada del
incumplimiento de la presente ley por parte de las personas profesionales y
responsables de los establecimientos asistenciales especializados, establecidas
en otras leyes nacionales y/o locales que se correspondan con el régimen legal
del ejercicio de la medicina.
Artículo 38°: Seguro. Los centros de salud autorizados que
procedan a realizar las técnicas y procedimientos que se regulan en la presente
Ley, deben disponer de un seguro o garantía financiera equivalente que asegure
su solvencia, en los términos que establezca la reglamentación.
Artículo 39°: Orden público. Aplicación territorial. Esta
ley es de orden público y de aplicación en todo el territorio de la Nación.
Artículo 40°: Autoridad de Aplicación. El Poder Ejecutivo
establecerá la Autoridad de Aplicación de la presente ley.
Artículo 41°: Reglamentación. La presente ley deberá ser
reglamentada dentro de los noventa (90) días desde su publicación en el Boletín
Oficial.
Artículo 42°: Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El propósito de este proyecto de ley consiste en regular la
protección del embrión no implantado, estableciendo su régimen jurídico tal
como lo dispone la disposición transitoria segunda del art. 9 de la ley 26.994
que sancionó el Código Civil y Comercial , y de conformidad con lo previsto en
el Título V del Libro Segundo del Código Civil y Comercial, la ley 26.862 y
normativas complementarias.
El artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación
(CCyC) finalmente sancionado, eliminó toda mención a las Técnicas de
Reproducción Humana Asistida (TRHA), limitándose a definir que “La existencia
de la persona humana comienza con la concepción”. No obstante, al sancionar el
nuevo texto civil y comercial, el Poder Legislativo Nacional se impuso una
obligación que hasta el momento no ha cumplido y que este proyecto tiene por
fin hacer efectiva: sancionar una ley que tenga por objeto establecer la
protección del embrión no implantado de conformidad con lo dispuesto en la
mencionada disposición transitoria segunda del art. 9 de la ley 26.994.
En virtud de esta obligación, desde el año 2014 a la fecha
se han presentado en el Congreso de la Nación diferentes proyectos legislativos
que han perdido estado parlamentario (1320-S-2016; 0007-D-2016; 3639-S-2014;
8210-D-2014; 8147-D-2014 y 4058-D-2014) y que tenían por fin, con diferentes
matices, regular la protección jurídica del embrión no implantado y, muy
particularmente, determinar cuáles son los posibles destinos de los embriones
sobrantes de TRHA; siendo esta una realidad insoslayable. Sucede que a mayor
desarrollo y avance de las TRHA, mayor es el caudal de embriones sobrantes que
por diferentes motivos, son criopreservados durante varios años sin resolverse
sobre su destino con los consecuentes conflictos sociojurídicos que se deriva
de ello. Este vacío legal es problemático no solo, y especialmente respecto de
sus titulares, sino tambien respecto de las clínicas o centros especializados
que al carecer de marco, en muchos casos obstaculizan derechos.
El presente proyecto, de manera más acotada o centrándose en
la cuestión de los embriones no implantados y sus posibles usos y destinos, sigue
los lineamientos de la única iniciativa que a la fecha mantiene estado
parlamentario. Nos referimos al proyecto presentado el 1 de marzo de 2017 bajo
el número 0091-D-2017, firmado por las/los diputados/as Rach Quiroga, Analía;
Carmona, Guillermo Ramón; Mendoza, Sandra Marcela; Estévez, Gabriela Beatriz;
Raverta, María Fernanda; Masin, María Lucila; Basterra, Luis Eugenio; Álvarez
Rodríguez, María Cristina; Gaillard, Ana Carolin; Carol, Analuz Ailen; Huss,
Juan Manuel; Pedrini, Juan Manuel (Frente Para la Victoria – PJ); Donda Pérez,
Victoria Analía (Libres Del Sur); Argumedo, Alcira Susana (Proyecto Sur – UNEN)
y Carrizo, Ana Carla (UCR).
Como corresponde a los fines de alcanzar un ordenamiento
jurídico integral y coherente, la presente propuesta legislativa está en total
consonancia con las normativas nacionales que se vinculan de manera directa con
el objeto del presente proyecto, y también la normativa internacional dada la
fuerza vinculante y operatividad que se deriva de ella de conformidad con lo previsto
en el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional que le otorga jerarquía
constitucional a varios instrumentos internacionales de derechos humanos.
Desde el plano normativo nacional, se debe tener en cuenta
lo previsto en la mencionada ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013 que
de manera expresa y clara permiten la donación embriones; decisión legislativa
que no ha sido tachada de inconstitucional sino, todo lo contrario, la ley de
Acceso Integral a las TRHA -26.862- ha contado con el apoyo casi unánime de
ambas cámaras de este Congreso de la Nación. No obstante, este vacío legal
imposibilita el pleno goce de los derechos acordados por esta ley de 2013,
incluida la loable donación de embriones.
En segundo término y desde el ámbito internacional-
interamericano, el presente proyecto está en absoluta consonancia con lo
establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia
Murillo y otros c/Costa Rica” en fecha 28/11/2012 y reafirmado en el proceso de
seguimiento de sentencia el 26/02/2016, en el que se concluye de manera clara
que el embrión in vitro no puede tener la misma protección de una persona
humana, es decir, que no le cabe la protección derivada del derecho a la vida
prevista en el art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Por lo
tanto, la protección legal debe ser sin equiparar al embrión no implantado con
la persona humana porque tal igualación es contraria al plexo normativo
internacional y nacional.
En este importante precedente, la Corte Interamericana
concluye que “luego de un análisis de las bases científicas disponibles” se
concluye que la “concepción en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el
momento en que el embrión se implanta en el útero”, y por ende, que antes de
ese evento o sea, el embrión no implantado, carece de tal equiparación y
protección en el carácter de "persona"; también afirma que las
técnicas de fertilización in vitro son válidas al permitir el cumplimiento o
protección de varios derechos humanos, como el derecho a formar una familia, a
gozar del desarrollo de la ciencia médica y a la libertad reproductiva -a
procrear-. Principios que este proyecto recepta en su articulado (art. 3).
Precisamente, fundado en la fuerza normativa de este
precedente en el ámbito nacional, ya varios tribunales habían modificado su
doctrina y comenzaron a hacer lugar a los pedidos de cobertura médica antes de
que se sancionara la ley 26.862. Más aún, tanto la propia ley de cobertura como
su decreto reglamentario admiten la crioconservación y la donación de embriones
respaldándose, justamente, en la doctrina que emerge del caso Artavia Murillo.
Por otra parte, a esta misma conclusión se arriba desde una
mirada sistémica, integral y coherente del Código Civil y Comercial. El
artículo 20 considera que la "época de la concepción es el lapso entre el
máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo"; es decir,
"el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de
ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento". Por lo cual la noción
de concepción en el CCyC está íntimamente relacionada con el embarazo, es
decir, con la implantación del embrión en la persona y no antes. Por otra
parte, el artículo 21 se refiere a los derechos y obligaciones "del
concebido o implantado en la mujer" y afirma que "quedan
irrevocablemente adquiridos si nace con vida". En total consonancia con
esta línea interpretativa, el artículo 561 dedicado a regular "Forma y
requisitos del consentimiento", dispone en su última parte -al igual que
la ley 26.862- que "el consentimiento es libremente revocable mientras no
se haya producido la concepción en la persona o la implantación del
embrión". Todo ello en consonancia con la Disposición Transitoria Segunda
ya citada.
Precisamente, si la protección del embrión no implantado
debe ser objeto de una ley especial y no corresponde su inclusión en el Código
Civil y Comercial, es porque no se lo considera persona humana.
Cabe destacar que, en esta línea, la no personalidad
jurídica del embrión in vitro es reconocida en numerosos ordenamientos
normativos del derecho comparado que resaltan la trascendencia del nacimiento
con vida como punto de inflexión del proceso de gestación y lo consideran como
el comienzo de la personalidad en sentido jurídico, es decir de la titularidad
de derechos y obligaciones, sin perjuicio de que se reconozcan y protejan
retroactivamente durante el período de gestación derechos sucesorios, de
manutención o vinculados a la salud en los casos que corresponda (ver, entre
otros: Código Civil de Brasil. Art. 2º Código Civil de Bolivia. Artículo 1.
Código Civil de Chile Art. 74. Código Civil de Colombia. Artículo 90. Código
Civil de Costa Rica Artículo 31. Código Civil de Cuba: Artículo 24. Código
Civil de Ecuador. Art. 60. Código Civil de Guatemala Artículo 1. Código Civil
de Honduras: Artículo 51. Código Civil Federal de México: Artículo 22. Código
Civil de Perú: Artículo 1. Código Civil de El Salvador: Art. 72; Código Civil
de Venezuela: Artículo 17. Código Civil de Portugal: Artículo 66 Código Civil
de España: Artículo 29. Código Civil de Alemania Sección 1. Código Civil de
Suiza Art. 11. 1. Art. 31. Código Civil de Holanda Artículo 1:2 Código Civil de
Italia. Para un análisis completo del derecho comparado compulsar: de la Torre,
Natalia-Herrera, Marisa- Notrica, Federico- Vigo, Fiorella y Víttola, Leonardo,
“Naturaleza jurídica del embrión no implantado”, en Técnicas de Reproducción
Humana Asistida, Herrera, Marisa (directora), Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2018,
Tomo I, págs. 288 y ss.).
La falta de regulación en torno a la protección y destino de
los embriones no implantados no es sólo una discusión de interés teórico entre
corrientes ideológicas contrapuestas. Por el contrario, lo que se decida en
este punto afecta otros derechos hoy reconocidos: el derecho a la salud, a la
integridad, el acceso al avance de los desarrollos científicos y, por supuesto,
el derecho a formar una familia.
En este sentido, cabe destacar que el argumento de la falta
de regulación respecto del embrión no implantado está siendo utilizado por las
empresas de medicina prepaga y obras sociales como justificativo para negar la
cobertura de las TRHA, en especial la criopreservación de embriones, a sus
usuarios. A título ilustrativo, el Tribunal en lo Criminal N° 4 de La Plata, en
fecha 10/08/2017 , tuvo oportunidad de resolver una acción de amparo entablada
por una mujer contra la empresa de medicina prepaga con el fin de obtener la
cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida, incluyendo la
criopreservación de embriones. La demandada se negaba a cubrir esta última con
el siguiente fundamento: “La existencia de un vacío legal que reclama la
protección de los derechos que pudieran asistirle al embrión no implantado; que
la criopreservación de embriones resulta en el caso innecesaria toda vez que la
amparista podría realizar todos los intentos de fertilización asistida que
deseara sin acudir a la criopreservación; y la inexistencia de obligación legal
de cobertura del mantenimiento de embriones criopreservados”.
En contraste con este posicionamiento y a los fines de
ordenar la cobertura de la criopreservación solicitada, el Tribunal sostuvo:
“que el pretendido vacío legal que la demandada ha querido poner de manifiesto
de la mano de la falta de regulación sobre la gestión y destino final de los
embriones crioconservados, no puede ser válidamente utilizado para frustrar el
plan de vida que la accionante se ha trazado y que incluye la perspectiva de
una posible maternidad”.
Ahora bien, el vacío legal en torno a la protección del
embrión no implantado no solo incide en materia de cobertura de los
tratamientos, también repercute en cuestiones propias del derecho de familia
tales como los conflictos que se suscitan a raíz de divorcios y separaciones de
la pareja en presencia de embriones criopreservados de titularidad de ambos.
En este sentido, cabe traer a colación un precedente
reciente, de fecha 30/07/2018, proveniente del Juzgado de Familia N 1 de la
Ciudad de Mendoza , en el que en el marco de la tramitación de un divorcio
conjunto se solicitó la homologación de un convenio regulador que incluía
expresamente la decisión de los cónyuges de descartar los embriones
criopreservados sobrantes.
En este contexto, el juez procedió a homologar el convenio
presentado por las partes, destacando en su sentencia los siguientes
fundamentos: “Dado que entiendo que los embriones son entidades que se
encuentran en un estado de desarrollo donde no poseen más que un simple
potencial de vida; que antes de la fijación pre-embrionaria éste se compone de
células no diferenciadas; que esta diferenciación celular sucede después que se
ha fijado sobre la pared uterina y con anidación en el mismo; considero que es
procedente proceder al cese de su crioconservación, con el consiguiente
descarte. Ello, está en coincidencia con que los peticionantes son personas
mayores de edad, capaces, en uso de su plena autonomía personal y de decisión, libertad
reproductiva, conforme al principio de legalidad (art. 19, C.N.), compartiendo
en un todo el meduloso dictamen de la Subdirectora de Derechos Humanos.”
De manera más reciente, el Juzgado Federal de Córdoba nro. 2
en fecha 23/10/2018, se expidió en una acción contra una prepaga en la que se
solicitaba la cobertura médica de un tratamiento de fertilización in vitro con
diagnóstico preimplantacional, rechazando dicho procedimiento y ordenándose
“Ehxortar al Congreso Nacional para que en el próximo período de sesiones
ordinarias del año 2019, debata y resuelva con el dictado de una ley, la
naturaleza jurídica del embrión in vitro y el destino final del embrión no
implantado, a cuyo fin líbrese oficio, conforme lo expuesto en los
considerandos procedentes a los que me remito por razones de brevedad” (Juzgado
Federal Nro. 2, Córdoba, 23/10/2018, “F., L.E. c/ OSDE s/ leyes especiales
(diabetes, cáncer, fertilidad), Expte. N° 38614/2017, El Dial, 29/10/2018,
Citar elDial AAACAB).
Conflictos como los reseñados evidencian la importancia de
regular el alcance de la protección del embrión no implantado. Se trata de la
necesidad de contar con reglas claras en torno a qué se puede hacer y qué no
con los embriones no implantados lo cual coadyuva a su protección, evita la
judicialización y otorga seguridad jurídica a todas las personas intervinientes
–profesionales de la medicina y pacientes-, sin depender de la suerte del juez
sorteado y de los vaivenes de la interpretación jurisprudencial. Máxime, cuando
ello es observado por la propia justicia al exhortar al Congreso de la Nación a
regular la cuestión del embrión no implantado en su carácter de materia
pendiente de legislar.
En este marco, la propuesta legislativa , en primer lugar,
procura limitar el número de ovocitos a fecundar según el caso y de conformidad
con las buenas prácticas médicas a fin de disminuir el número de embriones a
criopreservar (art. 4). En segundo lugar, prohíbe la comercialización de
embriones (art. 5), en consonancia con el artñiculo 17 CCYC. En tercer lugar,
prohíbe la generación de embriones por el uso de las técnicas de reproducción
humana médicamente asistida con el objetivo deliberado de ser utilizados sin
fines reproductivos ni terapéuticos (art. 5). En cuarto lugar, el plazo de
criopreservación es de 10 años (art. 11), siendo que una gran cantidad de
países lo establecen en la mitad, 5 años.
Como adelantamos, el proyecto también establece de manera
precisa cuáles pueden ser los diferentes destinos de los embriones, a saber: a)
ser utilizados por sus titulares para posteriores tratamientos; b) ser donados
con fines reproductivos; c) ser donados con fines de investigación y d) cesar
su criopreservación (art. 10). Se dedica un título específico, el título III, a
reglar todo lo atinente al contrato de donación (arts. 15 a 21).
Por otra parte, en total consonancia con una real
preocupación mundial y local, se procura resolver el destino de los embriones
criopreservados en caso de silencio de sus titulares o en supuestos de
abandono. En estos casos, a los efectos de brindar una solución equitativa,
responsable y provechosa se destina su uso para investigación como régimen
legal supletorio, a falta de decisión de las partes, en atención a la
importancia del desarrollo de la investigación en este campo.
También se propone incorporar una regulación detallada y
precisa respecto de la donación para investigación (arts. 22 a 24) y se incluye
la posibilidad excepcional de seleccionar embriones histocompatibles (arts. 25
a 28). De esta manera, se abona a
la opinión de que la protección de los embriones humanos no tiene porqué ser
incompatible con su uso en investigaciones médicas que importen una promesa
razonable de tratar o prevenir enfermedades humanas graves.
Al respecto, cabe destacar que en el citado caso
"Artavia Murillo", la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó
la existencia de un derecho humano a gozar de los beneficios y progreso de la
ciencia; en este contexto, es claro que todas las personas que deciden que sus
embriones sean utilizados para investigación, en definitiva, realizan un aporte
a la satisfacción de este derecho de repercusión o interés social y para el
bien común. Incluso, la investigación con embriones permitirá mejorar y
perfeccionar la técnica de criopreservación como la fertilización in vitro, lo
cual redundará en mayor protección al embrión no implantado.
Por otra parte, el proyecto también contempla la posibilidad
de llevar adelante la técnica del diagnóstico genético preimplantacional (DGP),
definiendo la finalidad específica con que debe ser autorizado (art.30), los
límites de su uso (art. 31), el derecho a no obtener información (art. 33), así
como la prohibición expresa de que los embriones afectados y los sanos
portadores de alguna anomalía sean donados con fines reproductivos (art. 34).
Por último, la presente propuesta normativa incluye un
título VIII con disposiciones finales entre las que se destaca la inclusión de
la cobertura integral de todos los supuestos regulados, extendiendo el alcance
de la ley 26.862 y normas complementarias (art. 35); la regulación de la
responsabilidad civil de los profesionales y las personas directivas de los
establecimientos sanitarios especializados por los perjuicios que causen como
consecuencia de la manipulación de embriones (art. 36), así como el carácter de
orden público y su aplicación en todo el país (art. 39).
En definitiva, el presente proyecto de ley viene a dar
cumplimiento con una manda legal pendiente como lo es establecer un régimen
jurídico claro y preciso, sobre el embrión no implantado en un contexto en el
que la reproducción asistida observa un mayor desarrollo, perfeccionamiento y
presencia en la realidad social.
Por estas razones solicito a mis pares que acompañen el
presente proyecto de Ley.
Fuente: HCDN (Diputados)
