Partes: D. G. C. c/ Acción Social de Empresario y otros s/
amparo
La obra social y la empresa de medicina prepaga demandadas, deben cubrir el costo de un jardín acorde a las necesidades de la menor que padece síndrome de CHARGE, acompañante terapéutico, maestro integrador, tratamientos de rehabilitación como también los costos de traslados y de medicamentos, según lo requiere su médico tratante.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal
Sala/Juzgado: II
Fecha: 17-dic-2013
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar
parcialmente a la medida precautoria impetrada, disponiendo que tanto la obra
social como la empresa de medicina prepaga demandadas arbitren los mecanismos
necesarios para que en forma inmediata se le otorgue a la menor - hija del
amparista- la cobertura total de las prestaciones médicas requeridas del
jardín, terapia ocupacional; estimulación visual; kinesiología; fonoaudiología;
tratamiento cognitivo conductal; estimulación sensorial o de lo que en lo sucesivo
sea ordenado para tratar la enfermedad malformación congénita, síndrome de
CHARGE , que la aqueja.
2.-Cabe mantener la cautelar decretada y obligar a las
demandada a cubrir las prestaciones solicitadas por el amparista, progenitor de
un menor que padece malformación congénita, atento a los superiores intereses
de la menor y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar
sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin
que implique avanzar sobre la solución final de la controversia, ya que su
denegatoria podría agravar las condiciones de vida de la menor, solución que
corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende
-que compromete la salud e integridad física de las personas - reconocido por
los pactos internacionales de jerarquía constitucional.
3.-Toda vez que la fundabilidad de la pretensión cautelar no
depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en
el proceso principal, sino del análisis de su mera probabilidad acerca de la
existencia del derecho invocado, lo que permite que el juzgador se expida sin
necesidad de efectuar un estudio concluyente y categórico de las distintas
circunstancias de la relación jurídica involucrada, mediante una limitada y
razonable aproximación al tema de fondo, concorde con el estrecho marco de
conocimiento y la finalidad provisional que son propios de las medidas
cautelares.
4.-Cuando la queja enderezada a controvertir la
verosimilitud del derecho invocado por el amparista, se entronca en forma
directa con la cuestión sustancial, o sea con la existencia misma de la
obligación cuyo cumplimiento reclama la demandante, la solución propiciada el
a-quo, es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya
protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de
las personas, reconocido por los pactos internacionales de jerarquía
constitucional.
Fallo:
Buenos Aires, 17 de diciembre de 2013.- MD
VISTO: los recursos de apelación interpuestos y fundados por
la obra social "Acción Social de Empresarios" y por "Swiss
Medical S.A." cuyas copias lucen agregadas a fs. 66/69 vta. y fs. 71/78
vta., contestados por el actor a fs. 86/90 vta. y fs. 93/97, contra la
resolución cuya copia corre agregada a fs. 54/56 de estos autos; y
CONSIDERANDO:
I.- Que el Sr. D. G. C., en representación de su hija M. C.
A., promovió la presente acción de amparo contra "Acción Social de
Empresarios" -ASE-, "Swiss Medical S.A." y contra el Ministerio
de Salud de la Nación reclamando, reclamando la cobertura de las prestaciones
que detallan en el punto II del escrito de inicio, entre las que se encuentran
jardín acorde a sus necesidades, acompañante terapéutico, maestro integrador,
tratamientos de rehabilitación a realizarse en la fundación "NUESTRO
ANGEL", traslados y medicamentos. Asimismo, expusieron que la menor
padece, entre otras dolencias, una malformación congénita -síndrome de
"CHARGE"- (fs. 2).
Que, atento la constante negativa por parte de las
mencionadas instituciones, y ante el grave riesgo que implicaría la
interrupción de la prestación, iniciaron la presente acción con medida
cautelar.
II.- Que el señor Juez de primera instancia hizo lugar
parcialmente a la medida precautoria impetrada, disponiendo que tanto ASE como
Swiss Medical Grupo Salud arbitren los mecanismos necesarios para que en forma
inmediata se le otorgue a la menor M. C. A. la cobertura total de las
prestaciones médicas requeridas (esto es: Jardín Caramelito’s S.A.; terapia
ocupacional; estimulación visual; kinesiología; fonoaudiología; tratamiento
cognitivo conductal; estimulación sensorial o de lo que en lo sucesivo sea ordenado
parta tratar la enfermedad que la aqueja).
Esa decisión motivó el recurso de las emplazadas, quienes
ante todo, cuestionaron la vía del amparo elegida por el actor existiendo otro
medio recursivo ante la administración pública.Asimismo, alegaron haber puesto
a disposición de los padres de la niña las prestaciones que corresponden de
acuerdo con la legislación vigente. Sostienen que la prestación de escolaridad
común es de carácter social y no médico, y en última instancia, la cobertura
económica únicamente podría preverse en el caso de que no existiera una escuela
estatal a la que pudiera concurrir la menor. Recordaron además las previsiones
de la Ley Nº 24.901 y de la resolución 428/99 del Ministerio de Salud en
materia de escolaridad y por último, sostuvieron que en el caso no configuran
los extremos que hacen al dictado de una medida cautelar. Por último, alegan
que no están dados los extremos que hacen a la admisibilidad del dictado de una
medida cautelar, y que en tal caso, debería fijarse una contracautela real.
III.- Que en los términos en los cuales la cuestión ha
quedado planteada, es dable puntualizar que la fundabilidad de la pretensión
cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia
controvertida en el proceso principal, sino del análisis de su mera
probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado. Ello permite que el
juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio concluyente y
categórico de las distintas circunstancias de la relación jurídica involucrada
(confr. C.S., Fallos: 314:711), mediante una limitada y razonable aproximación
al tema de fondo, concorde con el estrecho marco de conocimiento y la finalidad
provisional que son propios de las medidas cautelares (confr. esta Sala, causa
19.392/95 del 30.5.95, entre otras).
En este orden de ideas, la verosimilitud del derecho se
refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable
realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (confr.
Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Comentado", t.I, pág.742).
Que a ello cabe añadir que esta Sala ha resuelto (causa
1346/11 del 13.4.12) que la queja enderezada a controvertir la verosimilitud
del derecho invocado por el amparista, no puede ser adecuadamente examinada
cuando dicho planteo entronca en forma directa con la cuestión sustancial, o
sea con la existencia misma de la obligación cuyo cumplimiento reclama la
demandante. Y que la solución propiciada el a-quo, es la que mejor se
corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende
-que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Fallos 302:1284), reconocido por los pactos
internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales) de jerarquía constitucional (art. 75, inc.
22, de la Constitución Nacional)-.
IV.- Ello sentado, resulta apropiado destacar que, de
acuerdo con las constancias de la causa, la menor -de 6 años de edad- padece
entre otras dolencias, una malformación congénita -síndrome de
"CHARGE"- (fs. 2), y que como consecuencia de ello fue intervenida
quirúrgicamente en distintas oportunidades (v.gr.: operación de cerrado de
fisura labial, cerrado parcial de hendidura de paladar, neurocirugía craneal
por fusión de la sutura sagital -trigonocefalia-, cerrado de Ductus arterioso,
válvula de drenaje en oídos, etc.), por lo que requiere las prestaciones
médicas antes individualizadas (ver constancias de fs.8/13, y 36/52 obrante en
los autos principales que se tiene a la vista en este acto). En tales
condiciones, es importante destacar que la Ley Nº 24.901 instituye un sistema
de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con
discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y
protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus
necesidades y requerimientos (art.1).
En lo concerniente a las obras sociales -aplicable en la
especie en virtud de que la Ley Nº 24.754 determina en su único artículo que
las empresas de medicina prepaga se encuentran obligadas a dar la misma
cobertura que las obras sociales-, disponen que tendrán a su cargo, con
carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas
en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).
Entre estas prestaciones se encuentran las de:
rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y
asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos
esenciales de la persona con discapacidad (art. 18).
Además la Ley Nº 24.901 contempla la prestación de servicios
específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que
integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con
discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y
situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por
reglamentación (art. 19).
También establece prestaciones complementarias (cap. VII)
de: cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la
adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación,
educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las
personas con discapacidad (art. 35); cobertura total por los medicamentos
indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén
contemplados dentro de los servicios que brinden los obligados por esta ley
(art. 39, inc.b).
La amplitud de las prestaciones previstas en la Ley Nº
24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración
social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33).
Asimismo, la Ley Nº 23.661 dispone que los agentes del
seguro de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las
que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas.
V.- En tales condiciones, considerando las constancias
probatorias antes aludidas, ponderando los superiores intereses de la menor y
teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible
mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique
avanzar sobre la solución final de la controversia, cabe concluir que denegar
la medida cautelar dispuesta por el "a quo" puede ocasionar el
agravamiento de las condiciones de vida de la menor, por lo que confirmar la
precautoria es la solución que, de acuerdo con lo indicado por la médica
tratante mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección
cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las
personas (C.S., Fallos: 302:1284)- reconocido por los pactos internacionales
(art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art.
12, ap. D, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional).
VI.- Por lo demás, no deviene ocioso recordar que el Alto
Tribunal ha sostenido que ".los discapacitados, a más de la especial
atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado,
requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la
consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a
condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos
casos." (C.S., Fallos: 322:2701 y 324:122).
VII.- Por último, atento la naturaleza de las cuestiones
debatidas, corresponde imponer una caución juratoria -la que se entiende
prestada con la petición formulada en autos- y no real como pretende Swiss
Medical, pues no median en el "sub lite" siquiera indicios de que la
decisión recurrida pudiera producir un desequilibrio del sistema que determina
los riesgos que la demandada asume.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la
resolución apelada. Costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68, Código
Procesal).
La señora Juez de Cámara doctora Graciela Medina no suscribe
la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).
Regístrese, notifí quese y devuélvase.
RICARDO VÍCTOR GUARINONI
ALFREDO SILVERIO GUSMAN
Fuente: Microjuris