Partes: T. A. C. y otro c/ Swiss Medical s/ Amparo Ley 16986
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata
Sala/Juzgado: II
Fecha: 1-jul-2014
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y revocar
la medida cautelar que había dispuesto la obligación de la empresa de medicina
prepaga de dar la cobertura integral de la práctica de fertilización asistida
por ovodonación, toda vez que teniendo en cuenta la etapa procesal por la que
se transita y la técnica requerida, no se verifica la irreparabilidad del daño
que permita el otorgamiento de la precautoria, esto es, los dichos de la parte
actora en su demanda no alcanzan a tener por probable que en caso de no
concederse la medida sobrevenga un daño inminente o perjuicio irreparable que
trasformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como
fundamento de la pretensión.
Fallo:
La Plata, 1° de julio de 2014.-
AUTOS Y VISTOS: este expediente n° 2903/2014, caratulado
"T., A. C. y Otro c/ Swiss Medical s/ Amparo Ley 16.986", que
proviene de la Secretaría Civil del Juzgado Federal de Primera Instancia de
Junín.
Y CONSIDERANDO:
LA JUEZA CALITRI DIJO:
I- La decisión de primera instancia.
El juez a quo hizo lugar a la medida cautelar solicitada y
dispuso la cobertura integral de la práctica de "FERTILIZACIÓN ASISTIDA
POR OVODONACIÓN" solicitada por los amparistas. -v. fs. 42/45vta.-.
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el
apoderado de la Obra Social Swiss Medical a fs. 42/61.
II. Los agravios del apoderado del Swiss Medical S.A.
Sus críticas se dirigen a sostener que el decreto
precautorio configura un anticipo de jurisdicción respecto del fallo final de
la causa, colocando a su representada en un estado de indefensión ya que por la
magnitud y alcance de la misma, resulta de insuficiente o imposible reparación
ulterior.
Asimismo, remarcó que la cautelar resulta ser un
avasallamiento de los derechos constitucionales que le asisten, ya que su
mandante -a la fecha- no tiene obligación normativa ni contractual de otorgar
la técnica ordenada ya que el Ministerio de Salud aún no ha inscripto en el
ReFES (Registro Federal de Establecimientos de Salud) a los Bancos de gametos y
embriones.
En este contexto, indicó que la Ley 26.682 ha delegado la
cobertura de la ovodonación exclusivamente a aquellos gametos o embriones, que
provengan y se encuentran, debidamente registrados en el ReFES de la Dirección
Nacional de Regulación Sanitaria y calidad en servicios de Salud, dependiente
del Ministerio de Salud.
A su vez, sin reconocer hechos ni derechos y con el fin de
dar cumplimiento con la medida cautelar y que se deje sin efecto el
apercibimiento dispuesto por el a quo, solicitó la presencia de los amparistas
ante su representada a los efectos de gestionar las autorizaciones pertinentes
para brindar la cobertura.
Por último, señaló la falta de configuración de los
requisitos previsto por elartículo 230 del CPCCN.
III. Antecedentes del caso.
La presente acción de amparo es promovida por la señora A.
C. T. y el señor Juan Eugenio Bolognesi contra la Obra Social "Swiss
Medical S.A." con el objeto de obtener la cobertura integral de la
"fertilización in vitro, a través del sistema de ovodonación,
fertilización de alta complejidad".
Relatan que se encuentran unidos en matrimonio desde el 16/03/07
y que desde el inicio de la relación buscaron el embarazo sin lograrlo hasta el
presente. Señalan que luego de varias consultas se acercaron al "Instituto
Médico Halitus" que se especializa en fertilización asistida y cuyo centro
médico, se encuentra autorizado por el Ministerio de Salud de la Nación.
Indican que realizaron varios tratamientos de fertilización
asistida de alta complejidad, los que fueron autorizados por la prepaga Swis
Medical, sin obtener resultados positivos.
Manifiestan que el motivo por el cual no se ha logrado el
embarazo deseado resulta ser la mala calidad en los ovarios y la esterilidad
femenina de 2º grado de 10 años de evolución, y es por ello que el médico
tratante les indicó "ovodonación por fallos de implantación y por factor
ovárico (mala calidad) por trombofilia".
Exponen que debieron iniciar ante la prepaga los trámites
administrativos a fin de obtener la cobertura del tratamiento recibiendo vía
mail de fecha 16/01/14 la contestación que transcriben "a la fecha no le
hemos dado curso a la solicitud ya que para autoriza la ovodonación, la ley
requiere que el banco donante se encuentre inscripto en el Refes habilitado por
el Ministerio de Salud y es algo que todavía no existe en Argentina, ya que no
está creado el Refes".
Fundan sus derechos en el plexo Constitucional, Tratados y
Pactos Internacionales, la Ley 26.862 y su dec.reglamentario.
Por último, solicitaron como medida cautelar innovativa que
se ordene a la prepaga a la autorización del tratamiento atento que la negativa
de la demandada les produce un gravamen irreparable, atento la edad avanzada
que tienen.
IV. Examen de los agravios.
4.1 Entrando A. lizar las críticas esgrimidas por el
recurrente, conviene recordar que la procedencia de medidas precautorias
requiere la verificación de los presupuestos de verosimilitud del derecho
invocado y de peligro en la demora, tal como lo determina el art.230 del CPCC.,
elementos a tener en cuenta para su dictado juntamente con la contracautela,
normada en el art.199 del código de rito y, además, considerar que ellas tienen
su justificación cuando resultan necesarias para mantener la igualdad de las
partes y evitar que se convierta en ilusoria, abstracta o insubstancial la
sentencia final del pleito.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación
declaró que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia
práctica de la sentencia que debe recaer en un juicio. La fundabilidad de la
pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y
profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un
análisis de una probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido
(Fallos:314:713).
4.2 En el caso concreto, teniendo en cuenta la etapa
procesal por la que se transita y la técnica requerida, no se verifica la
irreparabilidad del daño que permita el otorgamiento de la precautoria, esto
es, los dichos de la parte actora en su demanda no alcanzan a tener por
probable que en caso de no concederse la medida sobrevenga un daño inminente o
perjuicio irreparable que trasformará en tardío el eventual reconocimiento del
derecho invocado como fundamento de la pretensión.
En consecuencia, estimo corresponde hacer lugar al recurso
interpuesto revocando la medida cautelar otorgada.
4.3 Por último, corresponde hacer mención que en el decreto
reglamentario de la Ley 26.862 se establece que "El registro único de
establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas
de reproducción médicamente asistida y los bancos de gametos y/o embriones
funcionará en el ámbito del REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD
(ReFES) en la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS
DE SALUD, dependiente de la SUBSECRETARIA DE POLITICAS, REGULACION Y
FISCALIZACION de la SECRETARIA DE POLITICAS, REGULACION E INSTITUTOS del
MINISTERIO DE SALUD. Las autoridades sanitarias de las provincias y de la
CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES serán las responsables de registrar los
establecimientos que hayan habilitado a tal fin, conforme a las normas de
habilitación categorizante que se hubieran aprobado". "La Autoridad de
Aplicación deberá establecer los requisitos de habilitación de los
establecimientos sanitarios destinados para realizar procedimientos y técnicas
de reproducción médicamente asistida, en el marco de la normativa de
habilitación categorizante del PROGRAMA NACIONAL DE GARANTIA DE LA CALIDAD DE
LA ASISTENCIA MEDICA". La habilitación sanitaria del servicio y de los
establecimientos será otorgada por la autoridad jurisdiccional competente"
(arts. 4º y 5º).
Sentado ello, entiendo que la presente litis debe ser
integrada con el Estado Nacional -Ministerio de Salud- como autoridad de
aplicación de la Ley 26.862.
Por todo lo expuesto propongo al acuerdo: 1) hacer lugar al
recurso interpuesto, revocando la medida cautelar decretada. Postergar un
pronunciamiento sobre costas hasta el dictado de la sentencia definitiva; 2)
Integrar la Litis con el Estado Nacional- Ministerio de Salud.
EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
Por ello, se RESUELVE: 1) hacer lugar al recurso
interpuesto, revocando la medida cautelar decretada. Postergar un
pronunciamiento sobre costas hasta el dictado de la sentencia definitiva; 2)
Integrar la Litis con el Estado Nacional- Ministerio de Salud.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo:
Olga A. Calitri
César Álvarez
Leopoldo H. Schiffrin (Excusado).
Jueces de Cámara.
Fuente: Microjuris
