Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín
Sala/Juzgado: I
Fecha: 9-oct-2017
El INSSJyP debe proveer en forma inmediata y gratuita el instrumental necesario para la cirugía de artrodesis lumbosacra, sin perjuicio que se haya indicado una marca y modelo, apartándose de lo dispuesto por el PMO.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la
medida cautelar solicitada, ordenando al INSSJyP que proveyera en forma
inmediata y gratuita, el instrumental necesario para la cirugía de artrodesis
lumbosacra, pues el hecho de que se haya indicado una marca y modelo
determinados de insumos -apartándose así de lo dispuesto por el programa médico
obligatorio- no puede importar un obstáculo a la procedencia de la petición, en
tanto las previsiones contenidas en dicho programa no constituyen una limitación
para los agentes del seguro de salud sino una enunciación de la cobertura
mínima que los beneficiarios están facultados a exigir a las obras sociales.
2.-La finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la
eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la
fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un
conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio
principal, sino de un análisis de mera probabilidad a cerca de la existencia
del derecho discutido.
Fallo:
San Martín, 9 de octubre de 2017.
Y VISTOS: CONSIDERANDO:
I.- Vienen estos autos a conocimiento del Tribunal, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la
resolución de Fs. 19/20Vta., en la que el Sr. juez "a quo" hizo lugar
a la medida cautelar solicitada, ordenando al INSSJyP que proveyera en forma
inmediata y gratuita, el instrumental necesario para artrodesis lumbosacra para
tres niveles en titanio con las demás características y elementos detallados en
la solicitud de prótesis e insumos, prescriptos por el Dr. Eduardo Ramírez
Collange.
II.- La recurrente se agravió entendiendo que se había
dictado una medida cautelar sin darle previa intervención al INSSJyP,
privándolo del derecho a la defensa en juicio. Expuso que la resolución recaída
en autos era coincidente con el fondo de la cuestión planteada. Agregó que el
dictado de la medida cautelar innovativa dentro del proceso de amparo requería
una singular prudencia, pues se corría el riesgo de interferir con lo
sustancial del debate. Informó que la demandada no había negado la prestación
que requería la afiliada debido a la patología que padecía, indicando que los
insumos detallados habían sido requeridos por el pedido N° 761097, el cual
había sido aceptado por "Johnson y Johnson Medical S.A.". Manifestó,
que el material que ofrecía dicha firma, fue rechazado porque no reunía los
requisitos que había indicado el Dr. Calogne, quien señaló en la planilla de
"Solicitud de Prótesis e Implantes Quirúrgicos", que no se encontraba
en el nomenclador, por lo que se estimaba la vía de excepción. Asimismo, expuso
que con fecha 14/08/17 el pedido había sido informado por nivel central, e
indicaron que los insumos con licitación vigente debían ser solicitados por
nomenclador.Explicó, que el trámite no se encontraba rechazado, sino que había
sido direccionado y que según los principios que regían a la obra social, su
mandante solo entregaba prótesis nacionales, con lo cual no era antojadizo
manifestar que el pedido debía ser evaluado por sus propios especialistas, toda
vez que se apartaba del sistema. Aclaró, que las coberturas de las prótesis se
establecía por el nomenclador y que el INSSJyP se regía por resoluciones que no
podían ser dejadas de lado.
Precisó, que la premisa de su mandante era velar por la
salud de sus beneficiarios y que previo a aprobar la entrega de la prótesis,
debía contar con otro criterio médico que permitiera considerar las bondades
del insumo. Se quejó porque la accionante contaba con una sola indicación
médica, cuando lo justo para ambas partes habría sido que hubiera otra opinión
profesional. Finalmente, hizo reserva del caso federal y solicitó se revoque la
resolución recurrida. A Fs. 35/36Vta. contestó los agravios la parte actora.
III.- Es principio general que la finalidad del proceso
cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe
recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su
objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia
controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad
acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el
juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas
circunstancias que rodean toda la relación jurídica. De lo contrario, si
estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la
obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o
decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y
314:711). El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente
guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela.Ello
requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de
los límites que separan una investigación de otra. Para la procedencia genérica
de las medidas precautorias son presupuestos de rigor la verosimilitud del
derecho invocado -"fumus bonis iuris"- y el peligro de un daño irreparable
-"periculum in mora"-, ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a
los que debe unirse un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de
medidas cautelares en el Art. 199 del mencionado Código (esta Sala causas
601/11, 1844/11, 2131/11 y 2140/11, resueltas el 28/6/11, 27/9/11, y 8/11/11,
respectivamente, entre otras). Estos recaudos se hallan de tal modo
relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes
en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de
un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del
"fumus" se puede atenuar. En la especie, la Sra. A.G.A. solicitó una
medida cautelar con el fin de que se ordenara a la accionada que suministrara
en forma gratuita e inmediata la prótesis e insumos indicados por su médico
tratante (vid. escrito de inicio). De las constancias de autos, surge que la
amparista tiene 64 años de edad, es afiliada al INSSJyP y presenta
"lumbociática bilateral, intensa, crónica, progresiva y rebelde a todo
tratamiento conservador" (vid Fs.13). Asimismo, consta que el 10/03/2017
se solicitó instrumental para artrodesis lumbosacra para tres niveles en
titanio (con opción en cobalto), con tornillo poliaxiales (opción a uniplanares
y/o fijos), de ultra bajo perfil con cierre interno por doble zócalo de presión
o inner de ½ vuelta, opción a tornillos de reducción y/o canulados y/o de calle
lateral; 2 barras de 6 mm de diámetro, 2 set de cifoplastía con cemento en
frio, 2 cajas intersomaticas en Peek para tilf y 2 dosis de sustituto óseo (vid
Fs. 6, Fs.7 y escrito de inicio de demanda) y que el 29/08/2017 el Dr. Calonge
- especialista en ortopedia - indicó cirugía lumbar L4, L5 y S1 y se adjuntó
prescripción genérica.
Cabe resaltar, que se ha sostenido que el hecho de que en el
caso se haya indicado una marca y modelo determinados de insumos -apartándose
así de lo dispuesto por el programa médico obligatorio- no puede importar un
obstáculo a la procedencia de la petición. Ello es así, ante todo, porque las
previsiones contenidas en dicho programa no constituyen una limitación para los
agentes del seguro de salud sino una enunciación de la cobertura mínima que los
beneficiarios están facultados a exigir a las obras sociales (Confr. CNACCFed.,
Sala 1, causa 11.305/07 del 14/2/2008; Sala 3, causa 5411/07 del 9/10/2008;
Sala 2, causa 1.254/11 del 14/06/2011; entre otras) Tal como ha sido relatado
precedentemente, el médico que asiste a la actora puso de manifiesto en forma
clara los fundamentos por los que resultaba necesario que ésta cuente con los
insumos indicados, detallando las razones del rechazo del instrumental ofrecida
por la adjudicataria "Johnson y Johnson" (vid Fs. 8), lo que no ha
sido controvertido con informes técnicos por el apelante, que se limitó a
alegar que se encontraba obligado a la cobertura de insumos nacionales. Al
respecto, es dable recordar, que este Tribunal, al resolver en la causa 94/13,
el 19/2/13, puso de resalto lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense en el
sentido de que el profesional de la medicina que trata la patología del
paciente, es quien, previo efectuar los estudios correspondientes, prescribe la
prestación que le proporcione mejores resultados (criterio reiterado por esta
Sala en la causa 18958/2016/1, Rta. el 20/10/16, entre otras). Entonces, a fin
de determinar la verosimilitud del derecho, no pueden soslayarse las
circunstancias apuntadas.Tampoco que la cuestión atañe a valores como la
preservación de la salud y de la vida de las personas, derechos estos reconocidos
en los Arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional; también en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 12); en el
Pacto de San José de Costa Rica (Arts. 4 y 5) y en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (Art. 6, Inc. 1), los que tienen rango
constitucional (Art. 75, Inc. 22). En este sentido, el Alto Tribunal ha
destacado la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar el
derecho a la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones
que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras
sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y
323:1339). Por lo tanto, dentro del prieto ámbito cognoscitivo propio de la
instancia cautelar, aparece como verosímil el derecho invocado por la
peticionante a la cobertura integral de los insumos requeridos. Así pues, el
anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares innovativas no importa una
decisión definitiva sobre la pretensión concreta de la actora.
Lleva ínsita la evaluación del peligro de permanencia en la
situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según la
verosimilitud- los probados intereses de aquélla y el derecho constitucional de
defensa del demandado (Fallos: 320:1632). En este orden de ideas, el peligro en
la demora esgrimido tiene suficiente grado de credibilidad en la etapa inicial
del proceso, de acuerdo a la documentación acompañada, considerando el grave
daño a la salud que le puede irrogar a la afiliada no contar con los insumos
prescriptos a los fines de someterse a la intervención quirúrgica indicada,
hasta obtener una sentencia definitiva. Ello, sin que implique otorgar a la
presente una declaración anticipada sobre el fondo del asunto. Por lo expuesto,
el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución de Fs. 19/20Vta., con costas en la
Alzada a la recurrente vencida. Regístrese, notifíquese, hágase saber a la
Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (Acordada 24/13 y ley 26.856)
y devuélvase.-
Fuente: Microjuris
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