Partes: M. R. J. c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados s/ leyes especiales
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata
Sala/Juzgado: II
Fecha: 28-may-2019
La obra social debe brindar con carácter cautelar cobertura
del tratamiento oncológico prescripto por el médico del amparista.
Sumario:
1.-Corresponde ordenar a la obra social demandada que brinde
cobertura del tratamiento oncológico con técnica de radioterapia de intensidad
modulada, así como también toda otra prestación, medicamento o asistencia que
se indique en razón de la patología que presenta el amparista, sin más
requisito que su prescripción médica pues está acreditada la verosimilitud del
derecho con los certificados médicos que acreditan la necesidad de la terapia
requerida y la gravedad de la enfermedad que presenta el actor exige el dictado
de la medida cautelar, como una respuesta rápida y oportuna, que evite
consentir pretextos dilatorios frustrantes de su derecho a la salud.
2.-Teniendo en cuenta la etapa en el que se encuentra el
proceso, no resulta antojadiza la pretensión del amparista de obtener con
carácter cautelar la cobertura médica recomendada por su médico especialista en
oncología, en orden a la grave dolencia que lo afecta, siendo que la negativa
de cobertura por parte de la demandada, es contraria al criterio del experto
que aconsejó dicho tratamiento con fundamento en las concretas particularidades
médicas que el actor presenta.
Fallo:
La Plata, 28 de mayo de 2019.
AUTOS Y VISTOS: este expte. N° FLP 219/2019, caratulado:
"M., R. J. c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados (INSSJP- PAMI) s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad),
proveniente del Juzgado Federal de Lomas de Zamora N° 3; Y CONSIDERANDO:
EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO:
I. En primer término, cabe señalar que esta acción de amparo
fue iniciada el 11 de enero de 2019 por R. J. M. con el patrocinio letrado de
la Dra. Julia Emilia Coma, Defensora Pública Oficial, interinamente a cargo de
la Defensoría Pública Oficial N° 2 ante los Juzgados Federales de Lomas de Zamora,
contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
-PAMI-, a fin de que se le ordene garantizar, con cobertura del 100%, el
tratamiento oncológico con técnica de radioterapia de intensidad modulada
(IMRT), así como también toda otra prestación, medicamento o asistencia que se
indique en razón de la patología que presenta, sin más requisito que su
prescripción médica. En forma subsidiaria interpuso la acción también contra el
Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nación.
La defensora oficial manifestó que el actor posee 77 años y
que se encuentra afiliado al PAMI bajo el beneficio N° 150366572303. Asimismo,
expresó que padece de adenocarcinoma, y que en virtud de ello el Dr. Jorge
Oscar López -Especialista Jerarquizado y Consultor en Oncología Clínica- le
prescribió un tratamiento de radioterapia con intensidad modulada (IMRT).
Luego de presentar el pedido de autorización pertinente, el
PAMI le requirió que solicitara un presupuesto y un informe sobre el mencionado
tratamiento al prestador VIDT CENTRO MéDICO.En virtud de lo requerido por la
parte demandada, el centro médico en su informe expresó: ".la práctica
solicitada se diseña y ejecuta un tratamiento radiante de alta complejidad que
permite optimizar las dosis suministradas al tumor, minimizando las dosis
recibidas por las estructuras críticas circundantes.". En el presupuesto
dicha institución indicó que la práctica de IMRT asciende a la suma de $
163.611,38.
Informó que pese a haber presentado toda la documentación
requerida ante el PAMI con fecha 15/12/2018, este le comunicó que tal
autorización no sería conferida, no otorgándole constancia alguna de ello.
Al respecto, sostuvo que con fecha 9 de enero de 2019 el
actor se presentó ante su médico tratante, quien extendió un nuevo certificado
requiriendo la práctica que se pretende.
Señaló que pese a haber acreditado ante la demandada la
orden médica que prescribe una radioterapia de alta complejidad (IMRT), el PAMI
no autorizó dicho tratamiento con el grave perjuicio que ello provoca a su
salud y su vida.
Aclaró al respecto, que la demandada pretende decidir el
tratamiento del paciente cuando en realidad carece de autoridad legal y
profesional para ello, explicando que los médicos de la obra social no conocen
al paciente, no lo atienden en un centro médico y no cuentan con su historia
clínica, además de desconocerse cuál es la especialización médica del auditor
que resuelve el rechazo del tratamiento requerido.
Hizo hincapié en que el actor se atiende en un centro
prestador de la obra social accionada y que sus galenos cuentan con
especialización en su problemática, con lo cual considera que el tratamiento
tal como fue prescripto resulta justificado para la patología que lo aqueja.
Explicó que no debe soslayarse el hecho de que el Programa
Médico Obligatorio de Emergencia instituye la cobertura del 100 % a cargo del
agente de seguro de salud (en este caso el INSSJP - PAMI) para los medicamentos
para uso oncológicos (ANEXO II Res.201/202). Por esa razón, entiende que
corresponde la cobertura integral del tratamiento requerido por parte de la
obra social.
Puso de manifiesto que todo el devenir descripto trasunta en
una demora injustificada en el inicio de tratamiento que de manera urgente debe
comenzar el Sr. M., afectando su derecho a la vida, a la salud, y a sus
derechos como paciente, y es por ello que solicita una medida cautelar que
asegure, garantice y efectivamente provea al afiliado, con cobertura del 100 %,
el tratamiento de radioterapia de intensidad modulada (IMRT), tal como fuera
ordenado por su médico tratante para afrontar la patología que la aqueja.
Finalmente, ofreció prueba, fundó su derecho y planteó la
reserva del caso federal.
II. A fs. 43/45, el juez de primera instancia, habilitó la
feria judicial, requirió el informe circunstanciado que prevé el art. 8 de la
ley 16.986 y por último ordenó, con carácter cautelar, al Instituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI), que en forma inmediata
arbitre los medios necesarios para la cobertura del 100% del Tratamiento de
Radioterapia de Intensidad Modulada (IMRT), que le fuera indicado al actor por
su médico tratante - Dr. Jorge Oscar López-.
Dicha resolución fue apelada por el apoderado del INSSJP
(fs. 58/61) y su agravio, básicamente, gira en torno a manifestar su
disconformidad con la documental acompañada. Asimismo, argumenta que el
tratamiento que se pretende brindar no es el adecuado para el diagnóstico del
paciente.
III. Ahora bien, es preciso señalar que el derecho a la vida
ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer
derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la
Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 321:1684).
Conforme lo tiene dicho el más Alto Tribunal, en autos
"Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción
Social.Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas" ,
(Fallos 323:3229; C 823 XXXV; 24-10-2000) ".a partir de lo dispuesto en
los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc.
22, de la Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho
a la preservación de la salud - comprendido dentro del derecho a la vida - y ha
destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública en
garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones
que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras
sociales o las entidades de las llamada medicina prepaga. ".
Los tratados internacionales que integran el llamado bloque
de constitucionalidad federal a tenor del art. 75, inc. 22 de la Constitución
Nacional (conf. arts. 25 inc. 1 de la Declaración Universal de derechos
Humanos, 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y
12 incs. 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales) y la propia derivación del art. 33 de la Constitución no tolera que
no se protejan derechos fundamentales como el derecho a la salud.
Como vemos, casos como el que nos ocupa exigen de la
magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los
derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño
irreparable (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042; 325:3542; 326:970,
1400 y 4981; 327:1444; P. 1425. XL. "Poggi, Santiago Omar y otra c/ Estado
Nacional y otra s/ acción de amparo" , fallo del 7/12/04; L. 1566. XXXIX.
"López, Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires, Provincia de y otro
(Estado Nacional) s/ acción de amparo", fallo del 15/03/05; A. 1530. XL.
Albarracín, Esther Eulalia c/ Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y
otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo" , fallo del 14/12/04,
E.D. 24-05-05 (supl.), nro. 248.; entre muchos otros).
IV.Sentado lo expuesto, corresponde precisar que, para la
procedencia de las medidas cautelares se requiere la verificación de los
presupuestos de verosimilitud del derecho y de peligro en la demora, conforme
lo determina el artículo 230 del CPCCN.
El dictado de medidas cautelares no exige un examen de
certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud.
En ese sentido, los recaudos para su procedencia previstos
en dicho artículo se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud
del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad o inminencia del daño, y
viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e
irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.
V. En primer lugar, corresponde precisar que de las
constancias de la causa han quedado acreditadas las siguientes circunstancias:
que R. J. M. es afiliado N° 150366572303 a PAMI (ver fotocopias del carnet de
afiliación a fs. 28), como asimismo la patología que padece, ADENOCARCINOMA
(ver fotocopias de informes médicos a fs. 29, 32, 35 y 37).
Por otra parte, también ha quedado demostrado que su médico
tratante, doctor Jorge Oscar López le indicó un tratamiento de radioterapia con
intensidad modulada (IMRT) (ver fs. 37).
Asimismo, del informe médico suscripto por la Dra. María
Elena Casco (especialista en radioterapia oncológica) surge que: "Hemos
evaluado al paciente M. R. El mismo es candidato para tratamiento radiante
definitivo en recto. Para lograr el escalamiento de dosis necesario para
controlar la enfermedad sin generar un perfil de toxicidad inadecuado, dado la
intrínseca relación con la vejiga y el colon, ya que el paciente presenta
divertículos en colon descendente y sigma, hemorroides internas e incontinencia
fecal, es que se hace necesario emplear la técnica Radioterapia de Intensidad
Modulada (IMRT) a fin de preservar el esfínter anal y órganos aledaños"
(ver fs.35).
En virtud de las consideraciones que anteceden, considero
que se ha acreditado el presupuesto de la verosimilitud en el derecho.
En segundo lugar, corresponde examinar si se encuentra
presente el restante requisito previsto por el artículo 230 del CPCCN, es decir
el peligro en la concreción de un daño irreparable.
De más esta decir que en el caso, se encuentra en juego la
salud e integridad físca del actor, y que al respecto, se advierte que la
gravedad de la en fermedad que presenta el actor (cáncer de recto) exige el
dictado de la medida cautelar, como una respuesta rápida y oportuna, que evite
consentir pretextos dilatorios frustrantes de su derecho a la salud, razón por
la cual estimo que resulta estar cumplido el requisito que se examina.
Por tanto, teniendo en cuenta la etapa en el que se
encuentra el proceso, no resulta antojadiza su pretensión de obtener la
cobertura médica recomendada por el especialista (médico especialista en
oncología), en orden a la grave dolencia que lo afecta. La negativa de
cobertura del tartamiento indicado por parte del INSSJP, es contraria al
criterio del experto que aconsejó dicho tratamiento con fundamento en las
concretas particularidades médicas que presenta el señor M.
Teniendo en cuenta las constancias de la causa, a la luz de
las pautas indicadas, surge que ninguna de las razones invocadas por la
demandada resultan suficientes para revocar la medida cautelar apelada.
VI. En consecuencia, por los derechos humanos en pugna,
reconocidos por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que la
conforman, es que propongo al acuerdo CONFIRMAR la resolución apelada,
postergándose un pronunciamiento sobre las costas hasta que se dicte la
sentencia definitiva.
Así lo voto.
EL JUEZ VALLEFíN DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
Por ello, SE RESUELVE:
Confirmar la resolución apelada, postergándose un
pronunciamiento sobre las costas hasta que se dicte la sentencia definitiva.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se deja constancia del estado de vacancia de las vocalías
segunda y tercera de esta Sala. El juez Vallefín integra en razón de lo
dispuesto por la Acordada n° 4/2019 de esta Cámara.
CESAR ALVAREZ
JUEZ DE CAMARA
CARLOS ALBERTO VALLEFIN
Fuente: Microjuris
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