Partes: N. A. R. c/ Hospital Italiano de Mendoza y otro s/
daños y perjuicios
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia en lo Civil,
Comercial y Minas de Mendoza
Fecha: 5-nov-2019
Procedencia de los daños y perjuicios derivados de una mala
praxis médica por una cirugía equivocada, en tanto se efectuó una
colecistectomía en vez de la hernioplastia.
Sumario:
1.-Corresponde responsabilizar en forma concurrente al ente
asistencial, a la obra social y a la aseguradora en la medida del seguro, por
los daños y perjuicios derivados de la mala praxis acreditada y ser excluido de
la condena el médico codemandado, por la naturaleza de su participación en el
proceso, ya que si bien sostuvieron que la paciente se internó, efectivamente,
por la cirugía programada de hernia inguinal y un dolor que exigió la
exploración intraabdominal con laparoscopio, dio por resultado el hallazgo de
un proceso infeccioso e inflamatorio de la vesícula, y ante ello tomó la
decisión de extraer el órgano que califica de oportuno y acertado para evitar
un grave riesgo a la calidad de vida de la paciente, tal explicación, no
encuentra evidencia en la prueba rendida en tanto no se acredita, entonces, la
mayor urgencia de resolver la patología infecciosa y dejar para una ulterior
oportunidad la reparación de la hernia inguinal, máxime cuando la prueba en
este sentido debió ser categórica.
2.-Corresponde otorgar a la actora una indemnización por
daño moral derivado de la mala praxis médica en una intervención quirúrgica de
hernia inguinal, pues además del ataque a su integridad física -la pérdida del
órgano extraído-, el sometimiento a una intervención quirúrgica innecesaria, es
imaginable el desagrado que debió sufrir la actora al comprobar que no fue
operada conforme lo convenido, ni aliviada de las molestias que habían motivado
las consultas y el sometimiento a todos los estudios prequirúrgicos, dejándola
en una incertidumbre que en realidad nunca debió soportar.
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Mendoza, 05 de Noviembre de 2019.
Y VISTOS:
El llamamiento de autos para sentencia de fs. 408 de los
arriba intitulados, de los que
RESULTA:
1- Que se presenta el Dr. Federico Segura en representación
de la Sra. A. R. N. y promueve demanda por daños y perjuicios derivados de mala
praxis médica en contra del Hospital Italiano de Mendoza (FINAMED S.A.) y Obra
Social de Empleados Públicos (OSEP).
Relata que en fecha 2 de setiembre de 2013 fue internada en
el nosocomio demandado por orden del Dr. J. N. a los fines de practicarle una
intervención quirúrgica de hernia inguinal izquierda. Que la enfermedad fue
diagnosticada ante el intenso dolor abdominal que se irradiaba a la pierna
izquierda. Que a sus fines se practicaron diversos estudios de diagnóstico, tal
como surge de la documentación que acompaña, de los que surgió la decisión de
ser sometida a una intervención quirúrgica y aplicación de una malla que la
actora compró y entregó al momento de su internación. Que se le practicó
cirugía laparoscópica con anestesia total, por lo que el día 3 de setiembre fue
dada de alta por el Dr. N., sin ningún tipo de indicación posoperatoria.
Asegura que la Sra. N., a pesar de la intervención, seguía
sintiendo los dolores propios de la hernia inguinal izquierda por lo que a los
15 días regresó al Hospital Italiano para que le quitaran los puntos y solicitó
el informe de anatomía patológica que se había efectuado con posterioridad a la
operación.El profesional que la asistió en ese momento le manifestó que las
molestias no tenían nada que ver con la operación y que seguramente se debían a
consecuencias de la anestesia o exceso de comida y que no tenía que volver al
Hospital.
Continúa relatando que el día 2 de octubre le entregaron los
estudios del patólogo y fue a través de estos que pudo conocer que se le había
extirpado la vesícula biliar en lugar de efectuar la cirugía programada
respecto de la hernia inguinal izquierda. Que se presentó en la OSEP de Maipú donde
fue atendida por la Dra. B. N. quien ordenó una ecografía urgente para
verificar si se había roto la malla que le habrían colocado para evitar una
eventración intestinal posterior al acto quirúrgico. Que dicho estudio se
practicó en el Hospital Rivadavia de Maipú el día 7 de octubre de 2.013 el que
ratificó que nunca había sido intervenida por la hernia sino que se había
extraído la vesícula. Que fue sometida negligentemente a la extracción de un
órgano normal para su edad y arriesgada innecesariamente a una anestesia total.
Entiende que la prestación equivocada hace incurrir a los
demandados en responsabilidad por su omisión de incumplir en tiempo con sus
obligaciones provocando un daño resarcible pues la actora continúa con el mismo
problema de dolor en el abdomen y pierna izquierda, con el mismo riesgo y sin
posibilidades de efectuar el más mínimo esfuerzo por lo que estima que padece
una incapacidad del 70%.
Estima como daño emergente por extracción de la vesícula
biliar, lucro cesante y pérdida de chance la cantidad de pesos doscientos mil
($ 200.000); por gastos médicos, la suma de pesos veinticinco mil ($ 25.000) y
por daño moral, pesos trescientos mil ($ 300.000).
Ofrece prueba y funda en derecho.
2- Que a fs.89 se amplía demanda señalando la accionante que
conforme se expresó en el primer escrito de demanda, debería someterse a una
intervención quirúrgica como consecuencia de su dolencia de base y que no fue
resuelta en la primera intervención. Que con dicho motivo debió efectuarse nuevos
exámenes médicos para la segunda intervención por lo que acompaña los
comprobantes de electrocardiograma de fecha 21 de noviembre de 2013,
certificados médicos, examen ecográfico de región inguinal, exámenes de
laboratorio de análisis clínicos, órdenes de internación y de consulta de
anatomía patológica. Que la nueva internación quirúrgica se encuentra
plenamente acreditada por la documentación acompañada en esta oportunidad y por
la documentación enviada por OSEP por lo que amplía la demanda en pesos cien
mil ($ 100.000) correspondientes al daño moral que esta nueva intervención
produjo.
3- Que a fojas 95 se presenta la Dra. Mónica Delgado por
OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS fijando domicilio legal y acreditando la
personería invocada.
4- Que a fojas 112 se presenta el Dr. Guillermo Juan Vila
por FINAMED SOCIEDAD ANÓNIMA. Cita en garantía a NOBLE S.A. Aseguradora de
Responsabilidad Profesional y solicita se integre la litis con el Dr. J. A. N.
5- Que a fojas 119 se presenta el Dr. Guillermo Juan Vila
por Finamed S.A. solicitando el rechazo de la demanda incoada en su contra.
Luego de una negativa general asegura que es verdad que la Señora N. concurrió
al hospital por una molestia que presentaba en su abdomen y que había sido
derivada por una hernia inguinal que debía ser extraída. Que al ser revisada
por los médicos se constató que además se registraban molestias en la zona de
la vesícula por lo que el profesional interviniente le manifestó que sería
posiblemente necesario proceder a su extracción del órgano; es decir, que en
todo momento la señora N.sabía que además de la hernia tenía un problema en la
vesícula y accedió a que la misma le fuera revisada al momento de la
intervención quirúrgica. Que llegado el día de la operación, el médico tratante
Dr. N. pudo constatar que la misma podía ocasionarle mayores complicaciones
de no ser extirpada de manera inmediata, situación que lo motivó, en
salvaguarda de la vida de la paciente, a extirpar primero la vesícula avalado
por el conocimiento que de ello tenía la actora pues, previo a la intervención
se le había informado que el cirujano revisaría su vesícula. Que esto queda
avalado con el diagnóstico plasmado en la historia clínica de internación de la
que surge que la actora padecía de colecistitis aguda y del protocolo
quirúrgico en el que se describe la intervención realizada.
Sostiene que el profesional médico se vio obligado a ello en
atención al grado de inflamación que presentaba la vesícula de la enferma y
como prevención de un mal mayor. Que la demanda es por todo improcedente, que
el servicio y la asistencia médica fueron prestadas de manera correcta por el
hospital y sus médicos, no existiendo en ningún momento un abandono de persona,
como falaz mente imputa la actora por lo que no cabe atribuir ninguna
responsabilidad a su mandante por el hecho investigado en autos.
Impugna los rubros reclamados y su apreciación
Ofrece prueba y funda en derecho.
6- Que a fojas 126 se presenta el Dr. J. A. N. ante la
denuncia de Litis promovida por FINAMED S.A. y conforme a la naturaleza de si
intervención en el proceso, contesta la demanda incoada en contra de la
citante.
Explica que el día 28 de agosto de 2013 la Sra. A. R. N.fue
derivado al Hospital Italiano de Mendoza dónde es atendida por el demandado,
quien luego de examinar los estudios complementarios de diagnóstico que llevaba
la paciente y de un examen físico completo, se programó una cirugía para
realizar una hernia plastia laparoscópica para el día 2 de septiembre de 2013.
Que en la fecha indicada la paciente se interna pero al momento de realizarse
la historia clínica con el correspondiente examen físico la señora N. manifestó
un fuerte dolor en hipocondrio derecho, situación que llevó al diagnóstico de
colecistitis. Que una vez dentro del quirófano y conforme los antecedentes de
dolor en hipocondrio derecho referida por la paciente, el cirujano una
inspección con el laparoscopio, detectando una colecistopatía asintomática con
engR.miento y enrojecimiento de las paredes de la vesícula biliar, hecho
significativo e indicador de un proceso inflamatorio y séptico de la vesícula.
Que ante este hallazgo intra operatorio es que, conforme a la buena práctica,
se decide realizar exitosamente la colecistectomía sin complicaciones in
traoperatorias ni posoperatorias.
Afirma que en forma inmediata informó a los familiares del
cambio de plan y dispuso dejar para un segundo tiempo quirúrgico la realización
de la indicación primaria; esto es, la hernioplastía inguinal izquierda.
Destaca que en el caso de autos era de mayor urgencia
resolver la patología infecciosa de la vesícula y dejar para una ulterior
oportunidad la reparación de la pared inguinal por el mayor riesgo anestésico
de proceder a ambas en un mismo acto. Que se envió la pieza operatoria para
estudio anatomopatológico confirmando este estudio el proceso infeccioso
inflamatorio que generaba el agrandamiento de la vesícula biliar y el aumento
de espesor de las paredes de la misma.
Impugna los reclamos y ofrece prueba.
7- Que a fs. 210 responde la Dra.Mónica Leticia Delgado por
OSEP solicitando el rechazo de la demanda.
Niega los hechos invocados por la actora y describe las
constancias de la historia clínica labrada en el Hospital Italiano.
Asegura que si bien es cierto que la actora padecía de una
hernia inguinal izquierda, ingresó al hospital con dolor abdominal en
hipocondrio derecho según la historia clínica. Que luego, al pasar al
quirófano, el cirujano constató en la semiología intraabdominal que la vesícula
biliar estaba distendida y con paredes engR.das, considerando que presentaba
una inflamación aguda de la vesícula por lo que realizó la colecistectomía, lo
cual es un acto médico no cuestionable al resolver la patología más aguda en
ese momento en relación a la hernia inguinal izquierda. Que no se realizan
ambos procedimientos porque la colecistectomía se considera una cirugía
contaminada y la hernioplastía una cirugía limpia que lleva malla que podría
contaminarse y ocasionarle graves consecuencias a la paciente.
Entiende qué tal procedimiento no configura una mala praxis
médica pues se realizó la cirugía del órgano más afectado. Que en este caso se
había constatado vesícula biliar de paredes engR.das y distendida y de no
resolverlo hubiera significado dejar un proceso librado a una evolución tórpida
c on aumento de la morbilidad.
Asegura que la paciente tomó conocimiento después de la
intervención quirúrgica respecto de la cirugía que se le había realizado ante
la patología con la que el cirujano se encontró al iniciar el proceso
quirúrgico, por lo que no resulta cierto lo dicho por la actora cuando
manifiesta que se entera que ha sido operada de la vesícula al retirar el
examen patológico. Que, además, la paciente fue posteriormente operada de su
hernia inguinal izquierda con otro prestador confirmando que no era un proceso
complicado.Que de hecho no hay figura de mala praxis, no hay negligencia, no
hay impericia ni imprudencia.
Expone acerca de la ausencia de nexo causal adecuado y del
factor de atribución de responsabilidad ya que no existe culpa médica y que la
OSEP prestó los servicios de libre elección de la afiliada que tiene el derecho
de optar por prestadores propios o bien por otros prestadores a su elección.
Que, en cuanto a la responsabilidad por el deber tácito de seguridad, la
imputación médica se funda normalmente en la noción de culpa que se descarta en
el caso.
Ofrece prueba y funda en derecho.
8- Que a partir de fs. 261, se presenta la Dra María
Florencia Becerra por Noble S.A. A.R.P. y manifiesta que viene a contestar en
legal tiempo y forma la citación en garantía efectuada en estos autos por su
asegurado Hospital Italiano de Mendoza, FINAMED S.A. y a contestar la demanda
incoada por la parte actora solicitando su total rechazo con expresa imposición
de costas a cargo de los accionante.
Acepta que su mandante emitió póliza del ramo de
responsabilidad civil profesional con vigencia entre el 4 de abril de 2014 y el
4 de abril de 2015 mediante la cual se comprometió a mantener indemne
exclusivamente a su asegurado Hospital Italiano de Mendoza.
Afirma que la actora, para sustentar sus aseveraciones
equivocas conforme será probado por su parte a través de pericias y demás
elementos de convicción que detalla, realiza ciertas consideraciones médicas
que lejos de reforzar su historia dejan al descubierto la endeble construcción
en la que apoya su reclamo al asegurado. Que según las constancias obrantes en
autos se trata de una paciente de 64 años, con antecedentes de apendicectomía y
artrosis, gastritis crónica, hernia y diverticulosis colónica, que ingresa al
nosocomio el 2 de septiembre de 2013 con diagnóstico de dolor abdominal.Que por
tal motivo se le realizan los estudios y se decide terapéutica quirúrgica
realizándose una colecistectomía por vía laparoscópica según técnica y sin
complicaciones. Que la paciente evolucionó favorablemente otorgándoseles el
alta hospitalaria el 3 de septiembre con indicación de control por consultoría
externa.
Aclara que el examen histopatológico informa colecistitis
crónica colesterolósica, destacándose una capa perimuscular y seR. engR.das por
proliferación fibroblástica y edema, donde se destacan vasos dilatados,
eclásticos, limitados por sufusiones hemorrágicas. Que en el mes de enero 2014
la paciente es intervenida quirúrgicamente en la Clínica Montes con diagnóstico
de hernia inguinal izquierda realizándosele una hernioplastía inguinal
presentando una evolución favorable.
Considera que la atención brindada a la paciente en el mes
de septiembre en el Hospital Italiano ha sido la correcta en tiempo y forma
dado que la terapéutica implementada ha sido la adecuada para el cuadro clínico
quirúrgico que presentó y que está avalada por las conclusiones del informe
histopatológico. Que dicho cuadro tiene la idoneidad suficiente como para
provocar la sintomatología que presentaba la paciente y por la cual fue
internada posteriormente sometida a la intervención quirúrgica descrita.
Ofrece prueba y funda en derecho.
9- Que a fs. 299 el Tribunal admite la prueba ofrecida por
las partes y ordena su producción.
10- Que a fs 317 se presenta el Dr. Eliseo J. Vidart por
Fiscalía de Estado.
Afirma que en las presentes actuaciones la actora interpone
demanda contra la Obra Social de Empleados Públicos por daños y perjuicios
debiendo darse la intervención a su parte desde el comienzo del proceso por encontrarse
controvertidos los intereses patrimoniales de la Provincia de Mendoza (Art.177
de la Constitución Provincial). Que cuando se omite su intervención en un
proceso en el que se debaten cuestiones de existencia o cuantificación de
derechos de un órgano del Estado provincial se vicia todo lo actuado por
ausencia de un sujeto esencial.
Asegura que no obstante lo expuesto en el parágrafo anterior
y a la notoria violación de normas constitucionales que proveen a la defensa
judicial de la demanda principal, apunta que los órganos de asistencia jurídica
de la entidad demandada han ejercido efectivamente esa defensa a través de
actos que detallada y que han sido examinados por lo que entiende han
concurrido en forma efectiva a la tutela de los intereses estatales
comprometidos con lo cual aquella transgresión formal no deviene en nulidad al
quedar descartado uno de sus presupuestos básicos de su procedencia: el
perjuicio para el interés defendido. Que en definitiva luego de un exhaustivo
estudio de las principales piezas que integran este proceso concluye que la
Fiscalía de Estado, de haber tenido la debida intervención, hubiera
estructurado la defensa del interés estatal en base a las mismas alegaciones de
hecho y argumentaciones jurídicas que sustentan la pretensión por lo que no
advierte interés alguno en la declaración de nulidad del proceso.
Solicita se tenga presente que en lo sucesivo deberá darse
debida intervención a Fiscalía de Estado.
11- Que a partir de fs. 409 se agregan los alegatos de las
partes.
Y CONSIDERANDO:
1- Que exponiéndose en el caso un supuesto de
responsabilidad médica, es básico señalar que el análisis probatorio tendrá
como objetivo determinar si se ha cumplido con la obligación que tienen los
profesionales médicos de prestar la asistencia adecuada de conformidad al saber
científico y, en caso contrario, de responder por las consecuencias derivadas
de dicha actuación. (Conf. Guillermo Dambrosi y Gisela Dambrosi, “Práctica
médica inadecuada”, Editorial Ad-Hoc, pág.21).
La responsabilidad médica se halla sometida a los mismos
principios que surgen en lo esencial del contenido de los arts. 512, 902 y 909
del Código Civil, aplicables en virtud de la fecha en que se produjeron los
hechos y lo normado por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación,
siendo sus presupuestos: a) un comportamiento propio, activo o pasivo, b) que
dicho comportamiento viole el deber de atención derivados de la profesión
médica, configurando el obrar anti-jurídico, c) que dicho obrar antijurídico le
sea imputable subjetivamente a título de culpa (art. 512 CCiv.), o de dolo o
malicia (arts. 520, 521, 1072 y concs.), d) que de dicho obrar antijurídico se
derive un daño -patrimonial o moral- para el paciente, e) que éste guarde
relación causal con el hecho médico (arts. 901 y ss., CCiv.) (Jorge Mosset
Iturraspe, “Responsabilidad por daños” t. VIII, p. 252).
Por su parte, la responsabilidad de clínicas, sanatorios y
hospitales públicos y/o privados y obras sociales, surgirá cuando se acredite
la culpa médica, o de quienes desempeñen actividades de colaboración de la
medicina (art. 42 ley 17.132). Vale decir, que el responder de aquéllas
necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los deberes que
estaban en cabeza de los galenos y sus colaboradores que tuvieron a su cargo la
atención de la aquí reclamante.
Además, pesa sobre esas instituciones una obligación tácita
de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda. Se trata de una
garantía que consiste en atender a la seguridad del paciente, y que tiene su
fundamento en el principio general de la buena fe (art.1198, primer párrafo,
del Código Civil). Es decir, si la clínica se ha obligado a proporcionar
asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio sino también de
que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una
eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto,
“La obligación de seguridad”, suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p.
4; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, p.
468, N° 1431 quáter, 5ª edición, Buenos Aires, 1987; entre otros).
2- Sentado ello, es posible en el caso reconstruir los
hechos en función de la prueba aportada, además de los datos que las partes
aportan y que no han sido objeto de controversia.
El día 28 de agosto de 2013 la Sra. A. R. N. fue derivada al
Hospital Italiano de Mendoza dónde es atendida por el Dr. N., quien luego de
examinar sus antecedentes médicos(estudios de diagnóstico de fs. 46/47)
programó en fecha 28 de agosto de 2013, una hernio plastia inguinal izquierda
mediante cirugía laparoscópica, con colocación de malla para el día 2 de
septiembre de 2013, (fs. 41). En la fecha programada la actora fue internada en
el Hospital mencionado mediando la autorización de la OSEP a dichos fines (fs.
42/43/44).
No obstante, la Hoja de Epicrisis (fs. 51) y la Historia
Clínica de Internación (fs. 52) dan cuenta de diagnóstico de “colecistitis
aguda” y “colecistectomía por videolaparoscopia” con antecedente de atención
por guardia. No existe orden de internación en tal sentido ni se acompañan
estudios de diagnóstico preoperatorios relacionados a la vesícula biliar.
Tampoco aparecen prestaciones de la obra social vinculadas a esa dolencia (fs.
204).
El Dr. N. explica esta situación relatando que la paciente
se internó, efectivamente, por la cirugía programada de hernia inguinal aunque,
el dolor en hipocondrio derecho referido por la paciente y el diagnóstico de
colecistitis, le exigió la exploración intraabdominal con laporoscopio, que dio
por resultado el hallazgo de un proceso infeccioso e inflamatorio de la
vesícula, según el cirujano, confirmado luego en el informe anatomopatologico.
Ante ello tomó la decisión de extraer el órgano que califica de oportuno y
acertado para evitar un grave riesgo a la calidad de vida de la paciente.
Tal explicación, sin embargo, no encuentra evidencia en la
prueba rendida pues, al margen de los documentos que se vienen analizando, la
pericia médica descarta la justificación intentada por los demandados desde que
señala que el órgano extraído no muestra en el examen posterior alteraciones
que justificaran su extirpación e indica que “la cirugía fue equivocada, se
efectuó una colecistectomía en vez de la hernioplastia”…”se trató de una
equivocación que no alcanzo a comprender”.
No se acredita, entonces, la mayor urgencia de resolver la
patología infecciosa y dejar para una ulterior oportunidad la reparación de la
hernia inguinal. La prueba en este sentido debió ser categórica. Por el
contrario, no resultar evidente de las constancias de la historia clínica y de
las conclusiones periciales por lo que requería de un mayor esfuerzo probatorio
por parte de los demandados para poner de manifestó hechos reveladores de una
actuación no culpable.
Como es sabido, en materia de responsabilidad médica, si
bien la regla es que corresponde al paciente probar la culpa pues no se acepta
de él una posición pasiva en el litigio, se aplica la teoría de las cargas
probatorias dinámicas.Ella surge del reconocimiento de la particular dificultad
de probar en la que se encuentra el paciente para revelar la culpa médica,
mientras que los entes asistenciales se hayan en mejores condiciones de
acreditar que sus profesionales actuaron correctamente; es decir, que les es
más sencillo probar su conducta diligente por tratarse de una obligación de
medios. (Conf VÁZQUEZ FERREIRA, Roberto, “Prueba de la culpa médica”, Buenos
Aires, Hammurabi, 1.993, pág. 127 y sgtes.).
Siendo así es claro que en nuestro caso se encuentra
acreditada la culpa médica y, por ende, la responsabilidad del ente asistencial
y de la obra social ante la naturaleza contractual de las relaciones que los
comprometen en la vinculación con el paciente y que, reitero, no han aportado
evidencia ni dejado en claro que el facultativo no violó sus deberes de
prudencia y diligencia en la atención de la accionante.
Por otra parte, cabe recordar que el Dr. N. le fue
denunciada la litis y, en función de ello compareció de acuerdo a la naturaleza
de dicha denuncia, contestando demanda y ofreciendo prueba, según surge de fs.
115.
Nuestra jurisprudencia ha señalado que este instituto
procesal es la comunicación formal de la pendencia de un proceso, dirigido por
una de las partes a un tercero y quien hace valer la citación no concreta una
pretensión, sino simplemente denuncia que le opondrá en el futuro mediante una
acción regresiva con el objeto de evitar que en ésta el citado pueda hacer
valer la excepción de negligente defensa. No cabe duda, entonces, que el Dr. J.
N. no reviste la calidad de demandado y por lo tanto no puede ser condenado
ante el fundamento de la intervención solicitada que solo radicó en la
conveniencia de evitar que en el proceso que tiene por objeto la pretensión
regresiva, el mismo pueda oponer la exceptio mali processus.(4° C.C.Mza,
Expte.: 33670 – SOSA, PAOLA ELIZABETH C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS
(OSEP) P/ DAÑOS Y PERJUICIOS, 30/08/2012, LS241-160).
En consecuencia, deberán ser condenadas en forma
concurrente, la Obra Social de Empleado Públicos, FINAMED S.A. y NOBLE S.A.,
esta última en la medida del seguro, al resarcimiento de los daños y perjuicios
derivados de la mala praxis acreditada y ser excluido de la condena el Dr. J.
A. N., por la naturaleza de su participación en el proceso.
3- La indemnización reclamada.
a- Daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance:
Pretende la actora la reparación de lo que denomina daño
emergente por la extracción de la vesícula biliar, lucro cesante y pérdida de
chance estimando el monto del resarcimiento en la suma de pesos doscientos mil
($ 200.000).
Sin embargo, de las constancias de la causa no surgen
elementos que indiquen la existencia de un daño emergente en razón de la
operación realizada el día 2 de septiembre de 2.013 que no sean relativas a los
gastos médicos y de farmacia que la accionante estima en forma independiente.
En cuento al lucro cesante, y la pérdida de chance, se ha
dicho que si bien tienen cierta cercanía conceptual, son institutos diferentes.
En el primero se pierden ganancias o beneficios materiales mientras que en la
segunda se pierde la oportunidad misma de obtener esas ganancias o beneficios
atendiendo más a las posibilidades o perspectivas que a la realidad productiva
presente de la víctima. (Conf..Expte.: 51509 – LUCERO, RAUL JAVIER C/PEREZ
PERERA, IVAN P/DAÑOS Y PERJUICIOS, 16/08/2016, 4° CÁMARA EN LO CIVIL)
Con respecto al lucro cesante, no existe un reclamo preciso
respecto de cuáles serían las pérdidas materiales indemnizables y, en
consecuencia, tampoco existe prueba que determine la existencia concreta de una
ganancia perdida.
Por otra parte, no puede fundarse la pérdida de chance en la
disminución de oportunidades derivadas de una incapacidad física pues esta ha
sido desestimada por el perito médico que explica que la extracción de la
vesícula no supone disminución de la capacidad laborativa.
Si entendemos la pretensión esbozada como pérdida de chance
de curación debemos aclarar que habiendo existido en nuestro caso un
comportamiento antijurídico (error médico) que interfirió en el curso normal de
los acontecimientos y resultados probables; esto es, la curación de la dolencia
motivo del plan quirúrgico, podemos aceptar que tal hecho impidió a la Sra. N.
tener la oportunidad de definir esas probabilidades en la intervención
programada para el día 2 de septiembre. (Conf. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto,
“Reparación de daños por mala praxis médica”, Buenos Aires, Hammurabi, pág.
241).
Ahora bien, la actora fue sometida posteriormente a la
operación de la hernia inguinal sin que se haya acreditado un resultado
agravado por el hecho culposo anterior y con relación de causalidad vinculada
al mismo, correspondiendo al damnificado la acreditación de la mencionada
vinculación.
Sin desconocer la incertidumbre propia de un beneficio
probable futuro, y la dificultad de la prueba al respecto, debe existir certeza
en las consecuencias actuales que son las que evidencian que el acto culpable
ha hecho perder la chance de curación y por ello reconocer el derecho a exigir
su reparación. (Conf. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza,
sala I, 23/06/2003, “Marchena, Jorge E. c. Dimensión S.A.y otros”, RCyS 2004,
683 – LLGran Cuyo 2003 (diciembre), 876).
Lejos de ello, la pericia médica descarta la existencia de
un daño cierto y actual, constituido por la desaparición de una “oportunidad”
de curación y, en consecuencia, de una chance perdida.
Corresponde, por lo expuesto, rechazar el rubro en análisis,
con costas a cargo de la accionante.
b- Daño moral:
Cabe recordar que el daño moral es un rubro que se encuentra
sujeto al prudente arbitrio judicial ya que cumple un rol satisfactorio
proporcionándole recursos aptos para disminuir el detrimento causado a la
víctima; o sea, se estima en función de facilitar el alivio de la afección
espiritual provocada por el hecho injusto. (“Código Civil y Comercial de la
Nación” – Ricardo Luis Lorenzetti (Director) – Rubinzal Culzoni Editores – 1°
ed.- Santa Fe – 2015 – Pág. 503).
Se ha dicho que “La cuantificación del daño moral queda
librada al prudente arbitrio del juzgador; quien deberá fundamentar la fijación
del monto indemnizatorio de dicho daño en forma, expresa, clara y completa, en
cuanto a las razones tomadas en consideración para arribar a una suma, atento a
las particulares circunstancias fácticas del caso concreto”. (Expte.:
13-00708149-3/1 – TRIUNFO COOP DE SEGUROS LTDA EN J° 125178 / 52563 URIBE,
DAMIAN ALFREDO C/ VELIZ, NADIA LELIA S/ D. Y P. (ACCIDENTE DE TRANSITO) P/
RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL – Fecha: 31/07/2018 – SENTENCIA – Tribunal:
SUPREMA CORTE – SALA N° 1- Magistrado/s: GOMEZ – LLORENTE) y que “La
determinación de la indemnización por daño moral no responde a cánones
objetivos, gozando los jueces de amplio arbitrio por tratarse del resarcimiento
de un sufrimiento o dolor padecido independientemente de cualquier repercusión
de orden patrimonial, que no ha de estimarse ni conjugarse con pautas
aritméticas, siendo suficiente que aquél lo cuantifique sin importar el método
o cálculo seguido para establecerlo” (Cám. Apel.en lo Civil y Comercial de 6a
Nominación de Córdoba, citada en Expte.:107177 – GRAZZO MARIA INES EN J°
112.637/33.812 GRAZZO MARIA INES C/ PEDERIVA GARABETTI DANIEL SERGIO P/ D. Y P.
(CON EXC. CONTR. ALQ.) S/ INC. CAS. – Fecha: 06/08/2013 – SENTENCIA – Tribunal:
SUPREMA CORTE – SALA N° 1 – Magistrado/s: PEREZ HUALDE – NANCLARES – PALERMO).
Además, como sucede en nuestro caso, cuando se lesionan
sentimientos o afecciones legítimas de una persona o cuando se le ocasionan
perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o que hayan perturbado su
tranquilidad y ritmo normal de vida, no se requiere prueba específica en cuanto
a su acreditación, pues se lo tiene por demostrado por el sólo hecho de la
acción antijurídica “prueba in re ipsa”.
En este sentido, sin desconocer que el quantum de esta
indemnización, más que cualquier otro queda fijado al prudente arbitrio
judicial, con las dificultades del caso, considero que debe estimarse que la
Sra. N. padeció, además del ataque a su integridad física -la pérdida del
órgano extraído-, el sometimiento a una intervención quirúrgica innecesaria. Es
imaginable el desagrado que debió sufrir la actora al comprobar que no fue
operada conforme lo convenido, ni aliviada de las molestias que habían motivado
las consultas y el sometimiento a todos los estudios pre-quirúrgicos, dejándola
en una incertidumbre que en realidad nunca debió soportar.
Cabe agregar que en el caso, es hecho probado que no hubo
consentimiento para re alizar la intervención que se le practicó. La operación
que se propuso, para lo que la paciente solicitó y obtuvo autorización de la
OSEP, fue para la intervención de una concreta patología consistente en la
hernia inguinal izquierda con indicación de cirugía laparoscópica y colocación
de malla. En ningún caso, seccionar y extraer la vesícula que es la que se
llevó finalmente a cabo.Es decir, se produjo un cambio de cirugía en quirófano,
no solamente injustificado según la prueba aportada, sino también sin el
consentimiento previo de la paciente o familiar responsable, Se trata de una
maniobra que en ningún caso debió realizarse sin antes comprobar que el
paciente había sido previamente informado y que le ha generado un daño por el
que debe ser indemnizado.
Debe quedar claro, no obstante, que no es el daño derivado
de la intervención programada, como parece entender la demandante, puesto que
no se produjo, sino el daño que resulta de la que sí se llevó a cabo con la que
no solo no logró mejorar sus dolencias, sino que pasó por un proceso quirúrgico
sin ningún beneficio para su salud.
La situación así descripta configura un daño moral grave que
fundamenta la responsabilidad por la lesión de los bienes básicos de su
persona, como presupuesto esencial a su integridad física y psíquica y a su
dignidad.
Valoro, en consecuencia, que deberán los demandados,
responsables concurrentes, abonar a la accionante, en concepto de daño moral,
la suma de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000) en concepto de daño moral, suma
fijada a la fecha de esta sentencia.
c- Gastos médicos, farmacéuticos y de traslado:
Con la prueba reunida la actora ha acreditado la legitimidad
del reclamo fundado en los gastos de asistencia médica y traslados en los que
debió incurrir al prepararse para una nueva intervención quirúrgica relacionada
a la hernia inguinal. (fs.82/88).
Sabido es que la procedencia de este reclamo no requiere de
la presentación de una acabada prueba documental de las erogaciones
efectivamente realizadas, en tanto ellas pueden presumirse en razón de las
características del caso en el que ello resulta verosímil.
Estimo, por tanto, que la suma de pesos diez mil ($ 10.000)
a la fecha de la sentencia es adecuada al resarcimiento del perjuicio.
Costas:
Las costas deben imponerse a las demandadas que resultan
condenadas, por resultar vencidas, en cuanto la demanda se admite, sin que la
modificación de la pretensión originaria signifique un rechazo parcial por
tratarse de un rubro de prudente determinación judicial (art. 36 del C.P.C.), y
a la actora en cuanto se rechaza.
En cuanto a las costas respecto a la intervención del Dr. J.
N., se imponen a la demandada citante.-
En este sentido se ha dicho al respecto que: “La citada
interviene en el proceso por el solo llamado que le hace la accionada -pues
ella no fue demandada- mediante la litis denuntiatio, y en el propio interés y
beneficio de la citante, quien quiere impedir de ese modo, la posible
interposición de la “exceptio mali gesti processus”, en el eventual juicio por
reintegro a iniciarse en el supuesto de resultar condenada. Por tal razón
corresponde que cargue con los gastos causídicos de la citada, y sin perjuicio
de que su monto pueda ser materia también del reembolso a perseguir en la
acción revérsica que se pueda intentar. Expte.: 104566 – Caldas Vda. De Selioni
E.M.S.E. Daños Y Perjuicios Fecha: 10/08/1992 – 2° CC – Ub. LS081-358).,
(citado en 51977 – 08/09/2016 – 5° CÁMARA EN LO CIVIL – PRIMERA
CIRCUNSCRIPCIÓN)
Honorarios:
Los honorarios profesionales serán regulados en función de
la normativa vigente a la fecha de cada actuación particular (fallo in re
“Morales…” SCJ Sala I, 13-04258053-2, autos N° 252.932/53.918 – 5/9/2019 – 4°
Cam. Apelaciones de Mendoza).
En consecuencia, RESUELVO:
1- Admitir parcialmente la demanda instada por la Sra.A. R.
N., y, en consecuencia, condenar en forma concurrente a FINAMED S.A., OBRA
SOCIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS (OSEP) y NOBLE S.A., esta última en la medida del
seguro, a abonar a la actora la suma de pesos cuatrocientos diez mil ($
410.000) con más los intereses a la cual deben adicionarse los intereses al 5%
anual desde el 2 de setiembre de 2.013 hasta la fecha de esta sentencia y, de
allí hasta el efectivo pago los intereses calculados a la tasa prevista por la
ley provincial N° 9.041.
2- Imponer las costas a los demandados y aseguradora por lo
parte que prospera y a la accionante en cuanto no prospera la demanda. Las costas
por la intervención del Dr. J. A. N. son a cargo de la demandada citante.
3- Regular los honorarios profesionales de la siguiente
manera:
a) Por lo que se admite la acción: Dres. Federico Segura,
Andrés Almada Serra, Guillermo Juan Vila , Andrea Fabiana Disparte, Carolina
Traetta, María Agostina Cavichioli, Ana Cirasino, María Florencia Becerra, en
las respectivas sumas de $ ., $ ., $ ., $., $., $., $., $., a la fecha y sin
perjuicio del IVA y los complementos que correspondan (arts. 2, 3, 4,13 y 31 L.A.).
b) Por la intervención del Dr. J. N.: Dr. E. I., en la suma de $., a la fecha y
sin perjuicio del IVA y los complementos que correspondan (arts. 2, 3, 4,13 y
31 L.A.) c) Por lo que se rechaza la demanda: Dres. Federico Segura, Andrés
Almada Serra, Guillermo Juan Vila , Andrea Fabiana Disparte, Carolina Traetta,
María Agostina Cavichioli, Ana Cirasino, Mónica Leticia Delgado, María Julieta
Lauro, María Florencia Becerra, en las respectivas sumas de $ ., $ ., $., $., $
., $ ., $ ., $., $ ., $., a la fecha y sin perjuicio del IVA y los complementos
que correspondan (arts. 2, 3, 4,13 y 31 L.A.).
4- Omitir la regulación de los honorarios profesionales de
los abogados que representaron a OSEP, en cuanto se admite la demanda, en
virtud de lo normado por el art. 1 de la Ley 5.394.
5- Regular los honorarios de los peritos, Lic. Adrian
Belarde Sessarego y Dr. Luis Reta Herrera, en la suma de $. a cada uno, por lo
que se admite la demanda, y en la suma de $. a cada uno, por lo que se rechaza,
sin perjuicio del IVA y los complementos que correspondan (art. 184
C.P.C.C.T.).
6- Regular los honorarios por el recurso de reposición
resuelto a fs. 376 de los Dres. Guillermo Vila y Federico Segura en las
respectivas sumas de $. y $., sin perjuicio del IVA y los complementos que
correspondan (arts. 2, 3, 15 L.A.)
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.
DRA. MARÍA MERCEDES HERRERA
Juez
Fuente: Microjuris
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