Partes: G. D. c/ Omint S.A. de Servicios s/ daños y
perjuicios
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Mar del Plata
Sala/Juzgado: II
Fecha: 10-oct-2019
Ilegitimidad de la exclusión de cobertura unilateralmente
decidida por la empresa de medicina prepaga por considerar que falseó la
declaración jurada presentada al momento de afiliarse, al no haberse probado
que la actora tenía conocimiento cierto de padecer el cuadro que luego fuera determinado
mediante numerosos estudios.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia en cuanto consideró
ilegítima la exclusión de cobertura unilateralmente decidida por la demandada
-ordenándose su reincorporación en segunda instancia- por considerar que falseó
la declaración jurada presentada al momento de afiliarse, ya que las pruebas no
permiten corroborar que hubiera una preexistencia de la dolencia o la
determinación de un diagnóstico médico concreto; tampoco surge demostrado que
hubiera existido un diagnóstico concluyente respecto a la patología de la
actora con anterioridad a la suscripción de la declaración jurada, siendo que
los ingresos a la guardia carecen de entidad a fin de considerar que la actora
tenía conocimiento cierto de padecer el cuadro que luego fuera determinado
mediante numerosos estudios.
2.-La supuesta falsedad de la declaración jurada previa a
afiliarse a la prepaga no se juzga en forma objetiva contrastando el estado de
cosas declarado por el postulante con lo que luego, por la razón que sea, se
corrobora que era el estado de cosas real al momento de completar el
formulario; por el contrario, la ley manda a realizar un escrutinio muy
distinto, ya que la justificación del ejercicio de la facultad rescisoria exige
que la obra social demuestre un elemento subjetivo consistente en la mala fe
del afiliado que completa la declaración jurada brindando información que sabe
que es falsa u omitiendo intencionalmente consignar lo que sabe que es verdadero.
3.-Un diagnóstico inserto en una prescripción médica refleja
una hipótesis de trabajo, una explicación posible frente a uno o más síntomas y
funciona además como una justificación técnica de la orden del estudio, por lo
que no hay allí un elemento que permita inferir sin más que la paciente ya
conocía o se encontraba informada de la preexistencia de una patología, o que
debiera haberla supuesto sobre la base de la presencia de los síntomas o que ya
había sido diagnosticada con anterioridad al afiliarse en la obra social.
4.-Corresponde aplicar una sanción a la firma demandada,
pues la rescisión directa y unilateral de la empresa de medicina prepaga
gestada a partir de la sola consideración de un aislado certificado médico y
una arbitraria acusación de falsedad en el llenado de una declaración jurada es
reveladora de un grave menosprecio por los derechos de la actora; además, el
nulo fundamento probatorio de las defensas postuladas termina por confirmar esta
hipótesis y dan cuenta, en retrospectiva, que aquella intempestiva ruptura del
vínculo negocial careció de fundamento y conllevó una grave indiferencia y
desprecio por los derechos de la consumidora, incumpliendo el deber de
ofrecerle un trato digno.
Fallo:
En la ciudad de Mar del Plata, a los 10 días del mes de
octubre de 2019 reunida la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia
en los autos caratulados “G., D. C/ OMINT S.A. DE SERVICIOS S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS”, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los
artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de
Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el
siguiente orden: Dres. Ricardo D. Monterisi y Roberto J. Loustaunau. El
Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes CUESTIONES
1ª) ¿Es justa la sentencia definitiva dictada el 3 de mayo
de 2019?
2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Monterisi
dijo:
I. La sentencia definitiva del 3 de mayo de 2019 viene a
conocimiento de este Tribunal de Alzada con motivo del recurso de apelación
interpuesto por el actor mediante escrito electrónico n° 19085146 del
13/05/2019 y por la demandada mediante escrito electrónico n° 19524957 del
24/05/2019. En lo que aquí interesa destacar, el juez de primera instancia hizo
lugar a la demanda promovida por D. G. contra OMINT S.A. y condenó a esta
última a abonar a la actora $167.406,40.- más intereses y costas. Para así
decidirlo, explicó que las partes son contestes en la relación contractual que
las unió en virtud de la afiliación de la actora a la prepaga en el mes de
junio de 2016.
También reconocen que medió una exclusión de cobertura
unilateralmente decidida por la demandada y comunicada mediante remisión de
carta documento; no fue discutido tampoco que la actora fue diagnosticada con
una migraña con aura que derivó en una cefalea crónica diaria. El debate -explicó
el juez- gira en torno a la legalidad del accionar de Omint al desafiliar a G.
por considerar que falseó la declaración jurada presentada al momento de
afiliarse.Argumentó que la autoridad de control no ha aprobado un modelo de
declaración jurada que indique cuáles datos de salud o enfermedades pueden ser
tipificadas como una preexistencia al formalizar el contrato. Por ello, todo
dato que no posea un diagnóstico ni un tratamiento no puede ser considerado en
sí mismo como una preexistencia sin una norma específica que la regule. Luego
de evaluar los recaudos técnicos contenidos en el art. 9 del Decreto 1993/2011
señaló que la demandada fundó su decisión en la orden fechada el 28/07/2016 en
el que se señala que la paciente tiene 28 años de edad y un diagnóstico de
migraña con aura de años de evolución que prosperó en cefalea crónica diaria
refractaria a los analgésicos. Sobre la base de jurisprudencia nacional
conforme la cual la accionada debe probar que el afiliado obró de mala fe,
apuntó que las pruebas producidas en la causa no permiten corroborar que
hubiera una preexistencia de la dolencia o la determinación de un diagnóstico
médico concreto. Agregó que tampoco surge demostrado que hubiera existido un
diagnóstico concluyente respecto a la patología de la actora con anterioridad a
la suscripción de la declaración jurada, y que los ingresos a la guardia
carecen de entidad a fin de considerar que la actora tenía conocimiento cierto
de padecer el cuadro que luego fuera determinado mediante numerosos estudios.
Los “años de evolución” a que refirió la Dra. Machado en la orden de fs. 19 no
pasa de ser una expresión volcada al momento de fundar el pedido de un estudio,
pero no tenía la virtualidad de obligar a la actora a aclararlo en la
declaración jurada. Máxime si los puntos incluidos en ese formulario son
específicos y la actora carecía de un diagnóstico comprobable, más allá de
molestias y dolencias. Sobre esa base, consideró ilegítima la rescisión
formulada por la demandada e hizo lugar a la demanda.Con relación a los rubros
pretendidos, hizo lugar a los siguientes: 1) Gastos, $17.406,40.-; 2) Daño
moral, $100.000.-; y 3) Daño punitivo, $50.000.
II. Los agravios.
II.a. La actora expresó sus agravios mediante la
presentación electrónica n° 21168089 del 12/07/2019. Formuló los siguientes
puntos de crítica: a) Que se equivoca el colega de la instancia previa al no
obligar a la demandada a cumplir el contrato y mantener la afiliación, teniendo
en cuenta su delicado estado de salud y los costos que insume su tratamiento.
Solicita se ordene a la demandada a otorgar la cobertura de salud contratada
(por sí o por terceros).
b) Que el rubro de gastos ha sido injustamente reconocido en
forma parcial. Muchas de las erogaciones efectuadas -dice- han sido informales
y carece de comprobantes a su respecto (remises, taxis, profesionales,
farmacias).
c) Que el daño moral ha sido cuantificado en una suma que
estima insuficiente. Pide se retome -y se actualice- el monto originalmente
reclamado en la demanda. d) Que el daño punitivo ha sido establecido en una
suma también escasa.
II.b. La demandada fundó su recurso en la presentación
electrónica n°21254466 del 15/07/2019. Sus agravios pueden sintetizarse de la
siguiente manera:
a) Que se equivoca el juez al considerar que no medió mala
fe de la actora al momento de afiliarse. Dice que no tiene por qué someter a
los postulantes a un examen médico y que las enfermedades preexistentes solo
pueden establecerse a partir de la declaración jurada del usuario. Alega que
era deber de Garciarena mencionar las patologías a su ingreso. Funda su derecho
en el art. 10 de la Ley 26.682 y en el decreto reglamentario 1993/2011.Dice que
la declaración jurada de Garciarena no puede ser interpretada “como no
intencional”.
b) Que la obra social no tenía la obligación de acreditar
que la actora mintió porque es la ley la que determina que las enfermedades
preexistentes “solo pueden establecerse a partir de la declaración jurada”.
Alega que en el año 2015 la actora “venía atendiéndose” (sic, punto II.i. del
memorial).
c) Que el daño moral es improcedente por falta de prueba.
Subsidiariamente, exige que se reduzca su monto.d) Que no se dan los recaudos
técnicos que justifiquen la aplicación de la multa civil. Reitera que su
comportamiento no fue ilegítimo y que actuó conforme a derecho. Entiende que el
monto no se adecua a la situación planteada en autos.
e) Que la sentencia es arbitraria por no adecuarse a las
constancias obrantes en el expediente ni a la ley aplicable. Pide sea revisado
y revocado. f) Critica que se hayan fijado intereses desde la fecha de
ocurrencia del supuesto perjuicio, dado que se han debatido deudas de valor que
se cuantifican a la fecha del fallo. Pide que los intereses moratorios corran
desde la fecha de la sentencia.
III. Tratamiento de los agravios Abordaré en primer lugar
los agravios de la demandada que versan sobre la legitimidad en el ejercicio de
la facultad de rescisión. Seguido a ello, daré tratamiento al reclamo de la
actora para que se mantenga la vigencia del contrato (cuestión que, alega, fue
incorrectamente resuelta en la sentencia de primera instancia). Sobre el final,
abordaré las quejas que ambas partes formulan sobre los distintos rubros que
componen la condena (art. 34.4 y 163.5 del CPCCBA).
III.a. La ilegitimidad de la rescisión contractual.
Subsistencia de la afiliación. III.a.1. Adelanto que la decisión del juez de
primera instancia de considerar ilegítima la rescisión del contrato por parte
de OMINT es justa y debe ser confirmada.Es cierto que, como señala la
demandada, el artículo 9 de la Ley de Medicina Prepaga autoriza a la empresa a
rescindir el contrato con el usuario cuando este incurra en la falta de pago de
tres cuotas consecutivas o cuando “haya falseado la declaración jurada”. Pero
esa norma debe ser interpretada conjuntamente con la reglamentación contenida
en el Decreto 1993/2011 y que dispone que «[p]ara que la entidad pueda resolver
con justa causa el contrato celebrado, deberá acreditarse que el usuario no
obró de buena fe en los términos del artículo 1198 del CODIGO CIVIL» (art. 9
del Anexo del Decreto 1993/2011). Más allá de la muy objetable técnica
legislativa, la norma debe ser interpretada como una garantía que protege a la
parte débil -al consumidor postulante- y no como una atribución de la empresa
que puede ser ejercida en forma arbitraria O sea: si el afiliado cuestiona la
legitimidad de la rescisión del contrato por la causal de falsedad, es carga de
la obra social demostrar que se verifica el presupuesto de hecho central que
justifica el ejercicio de esa prerrogativa negocial (esto es, que el consumidor
«no obró de buena fe»). Esto último no se abastece con la mera incompatibilidad
entre lo consignado en la declaración jurada y lo que luego se corrobora
médicamente que ocurría en la realidad. O, dicho de otro modo, la supuesta
falsedad no se juzga en forma objetiva contrastando el estado de cosas
declarado por el postulante con lo que luego, por la razón que sea, se
corrobora que era el estado de cosas real al momento de completar el
formulario. Por el contrario, la ley manda a realizar un escrutinio muy
distinto. La justificación del ejercicio de la facultad rescisoria exige que la
obra social demuestre un elemento subjetivo consistente en la mala fe del
afiliado que completa la declaración jurada brindando información que sabe que
es falsa u omitiendo intencionalmente consignar lo que sabe que es verdadero
(arg. art.1198 del CC y 961 del CCyC). Nada de ello fue probado en este pleito
por OMINT. Según se desprende de las misivas remitidas por la demandada en
instancia prejudicial en fechas 17/08/2016 [fs.48] y 02/09/2016 [fs.50], del
acta celebrada el 18 de noviembre de 2016 en la Dirección de Defensa del
Consumidor local [fs. 360] y en la contestación de demanda [fs. 131, punto 17],
OMINT en todo momento justificó su decisión de rescindir el contrato sobre la
base de una única imputación: que G. falseó su declaración jurada porque de su
historia clínica surge que fue diagnosticada con “una migraña con aura de años
de evolución y que ha p rogresado a cefalea crónica diaria refractaria”. Se
refiere, entiendo, al certificado suscripto por la médica Machado el 28 de
julio de 2016 y cuyo original obra glosado a fs. 19.
El argumento de la obra social es inadmisible. La sola existencia
de un certificado médico fechado luego del alta de la afiliada y en el que un
profesional de la medicina establece un diagnóstico que justifique un estudio
no significa -ni OMINT explica cómo podría significar- que la paciente sabía a
ese momento o en alguno anterior que tal era la razón que explicaba la
presencia de los síntomas que la llevaron a consultar a un galeno. Un
diagnóstico inserto en una prescripción médica refleja una hipótesis de
trabajo, una explicación posible frente a uno o más síntomas y funciona además
como una justificación técnica de la orden del estudio. No hay allí un elemento
que permita inferir sin más -como pretende la demandada sin acompañar otros
elementos de convicción- que la paciente ya conocía o se encontraba informada
de la preexistencia de una patología, o que debiera haberla supuesto sobre la
base de la presencia de los síntomas o que ya había sido diagnosticada con
anterioridad al afiliarse en la obra social.No digo que ello no pueda ocurrir,
sino que no es posible de una cosa inferir automáticamente la otra si no
existen otros elementos de convicción -aún más no sean indiciarios- que
justifiquen esa inferencia y permitan arribar a esa conclusión. Es llamativa la
pasividad probatoria que la empresa accionada ha tenido en este pleito: no
produjo una pericia médica para indagar el historial clínico de la paciente, no
se consultaron a otros médicos que hubieran atendido a G. antes del mes de
junio de 2016, no acompañaron historias clínicas de nosocomios en el que se verifiquen
consultas o tratamientos anteriores a la afiliación y que refieran a alguna de
las enfermedades consignadas en el formulario contenido en la declaración
jurada. La única consulta médica fechada con anterioridad a la afiliación es el
ingreso por guardia en el Hospital Privado de la Comunidad por una “cefalea” el
9 de febrero de 2015. Ignoro qué significa “registros variables de TA” (ninguna
pericia se produjo para clarificarlo) y tampoco hay constancias de que de esa
consulta se hubieran seguido otros tratamientos (y que, llegado el caso,
hubieran derivado un diagnóstico definitivo que la actora hubiera podido
conocer antes de junio de 2016). En suma, absolutamente nada ha probado la obra
social para demostrar lo que el artículo 9 del Decreto 1993/11 le manda a
acreditar: la mala fe de la postulante al completar la declaración jurada. La
estrategia de OMINT, tanto al rescindir el contrato como al defenderse en este
pleito, ha reposado en un argumento sumamente endeble que posee un problema
lógico de atingencia grave:hay un salto infundado entre la única premisa
invocada (que el 28 de julio de 2016 una médica, ante la presencia de un
síntoma, requirió un estudio acompañándolo de un diagnóstico determinado) y la
conclusión (que la paciente conocía ese diagnóstico a esa fecha -28/7/16-,
también lo conocía 42 días antes al completar la declaración jurada -el
16/6/16-, e incluso mucho antes, cuando los síntomas comenzaron a
manifestarse). Este razonamiento se replica en el recurso en el que se incurre
nuevamente en una petición de principios: OMINT parte de la base de considerar
demostrado aquello que tenía la carga de acreditar; dando por hecho que la mala
fe de G. emerge in re ipsa del diagnóstico de la Dra. Machado realizado más de
un mes después de la afiliación. No solo ello no es así (dado que, como dije,
una cosa no permite inferir la otra), sino que -insisto- ningún esfuerzo ha
hecho la empresa para acompañar algún elemento de prueba que permita siquiera
sospechar de un conocimiento pretérito de G. con relación a su dolencia y la
intención deliberada de ocultarlo al requerir su afiliación. Nada quita y nada
agrega la consideración del giro “años de evolución” que utilizó la médica
Machado en el documento de fs. 19, y sobre el cual tanto hincapié hace la demandada
en su escrito defensivo. El síntoma de base que denunció la paciente era un
dolor de cabeza.
Esta afirmación de la actora guarda correlación con el
certificado de la misma médica glosado a fs. 18 en el que requiere una
resonancia consignando como diagnóstico “cefalea” (o sea: un dolor de cabeza
intenso -v. rae.es, último día de visita 26-9-19-). Y aun aceptado por
hipótesis que la Srta. G. hubiera tenido dolores o cefaleas recurrentes durante
años e incluso a la época de la cuestionada afiliación:¿cómo de ello se podría
inferir que sabía que tenía una patología como la que tiempo después de
afiliarse le fue diagnosticada y que, además, omitió maliciosamente consignarla
en el formulario inicial? Insisto a riesgo de ser reiterativo: ninguna prueba,
siquiera pericial o documental, intentó producir la obra social para acreditar
esa circunstancia o cualquier otra de la que pudiere inferirse un
comportamiento malintencionado de la actora. Más aún, OMINT imputa a la G.
mentir al responder la pregunta n°2 de la tercera página de la declaración
jurada [v. misiva del 17/8/16 y cuestionario de fs. 126]. Pero no puedo sino
preguntarme de qué modo podía saber la accionante si sus dolores de cabeza -aun
aceptando su recurrencia y antigüedad- encuadran como una “enfermedad”, una
“anormalidad”, una “deficiencia”, una “secuela física o psíquica” o “una
discapacidad”, siendo tales los términos técnicos que incluye la pregunta que
se supone fue respondida con mala fe (v. fs. 126). El artículo 987 del Código
Civil y Comercial recepta la clásica regla «contra proferentem o contra
stipulatorem» de interpretación de los contratos: las cláusulas ambiguas
predispuestas se interpretan siempre en contra de la parte predisponente.
Es la proveedora (OMINT) y no el consumidor o usuario (Srta.
G.) quien debe soportar los costos derivados de los problemas que se susciten
como consecuencia de la ambigüedad, vaguedad o imprecisión de las declaraciones
juradas que ella misma confecciona.
El problema de fondo pareciera ser la modalidad con la que
la obra social tramita sus afiliaciones: la empresa admite postulantes sin
efectuar ningún tipo de revisión médica por profesionales a su cargo y somete
al consumidor a un único requisito, cual es el de completar un capcioso
formulario que la propia empresa diseña y en el que se le realizan preguntas
plagadas de términos médicos que el profano ha de responder a su sola
conciencia y sin asistencia profesional. Eso genera un doble efecto:primero, se
deja recaer enteramente en el consumidor la determinación del parámetro final a
partir del cual juzgará luego la preexistencia de las dolencias que pudieren
motivar el pedido de cobertura de prácticas médicas. Derivado de lo anterior,
se genera un escenario sumamente pernicioso para el paciente dado que cuanto
más impreciso e indeterminado ha sido su declaración jurada (reitero,
completada a su conciencia, sin examen médico y seguramente incurriendo en
errores de hecho completamente excusables) tanto más sencillo es para la
empresa encontrar luego supuestas ocultaciones maliciosas y endilgar falsedades
malintencionadas con relación a patologías o dolencias que el postulante o no
reconocía como tales, o ignoraba que las padecía. Y si bien la obra social
parece justificar la falta de control médico en la letra del art. 10 de la Ley
26.682 (que establece que «[l]as enfermedades preexistentes solamente pueden
establecerse a partir de la declaración jurada del usuario») lo cierto es que:
i) esa norma ha sido pensada como un sistema de protección del consumidor, prohibiendo
a la obra social rechazar postulantes enfermos; mal puede ser invocada para
perjudiC. o coloC. en una situación de mayor vulnerabilidad; y ii) el argumento
no luce sincero dado que la propia empresa se auto adjudica igualmente -y pese
a la letra e interpretación de la norma que ella misma invoca- una facultad de
fiscalización médica a cargo del “Departamento Médico” que puede “obtener y
analizar cualquier información necesaria y complementaria”, conforme se lee en
el diminuto apartado que luce a fs. 126, debajo de la “planilla de
observaciones”. Se ha dicho que “los usuarios del servicio de las empresas de
medicina prepaga, y en general los usuarios del sistema de salud, poseen una
concepción de la enfermedad que difiere de la del profesional, y que en muchos
casos ignora.Por ello, (.) parece irrazonable dejar librado al usuario informar
lo que en muchas ocasiones no está en condiciones de conocer y asumir así la
responsabilidad por su condición de profano en la ciencia médica (.). [P]arece
más valiosa la doctrina judicial según la cual la entidad tiene la carga de
adoptar todas aquellas medidas que considere pertinentes a los fines de
delimitar la cobertura, pues cuenta para ello con mecanismos, recursos técnicos
y profesionales a su alcance. Entendemos que, dentro de esas cargas, se halla
la realización del examen previo. De ahí que el incumplimiento de dicha carga
no puede afectar al paciente -parte débil del contrato- que no tenía un
conocimiento pleno y cabal de su enfermedad, colocándolo en un estado total de
indefensión y sin cobertura” (Mendizábal, G. Alejo, Sobre las enfermedades
preexistentes en la Ley 26.682, en clave de líneas jurisprudenciales.
Comentario al fallo “Fernández, Graciela B. V./ Omint S.A De Servicios
S/Amparo”, La Ley, LLBA 2014 (junio), 643). La gravedad de las consecuencias
que se derivan de una rescisión unilateral de un contrato de medicina prepaga
justifica exigir de la proveedora la mayor de las prudencias y la más fundada
de las convicciones al momento de imputarle al afiliado una actitud maliciosa
consistente en falsear una declaración jurada. Esa misma vulnerabilidad e
inmediata desprotección en la que se puede ver inmerso el consumidor al
quedarse sin cobertura justifica también un razonable contrapeso procesal: si el
usuario controvi erte la decisión de la obra social, la demostración de la
«mala fe del usuario» que exige el art. 9 del Decreto 1993/2011 debe ser
justipreciada a la luz de un estándar probatorio más riguroso y estricto,
debiendo la empresa proveedora acreditar en juicio -con evidencias sólidas y
concluyentes- la supuesta maniobra pérfida del afiliado al completar los
formularios de ingreso (art. 1, 2 y cctes.de la Ley 24.240 y 1094 del Código
Civil y Comercial). Sobre tales premisas concluyo que en el caso de autos la
decisión del colega de primera instancia ha sido la correcta en tanto: 1) no se
advierte que, por fuera de un aislado certificado médico, existan elementos de
convicción convincentes que hubieran permitido a la accionada inferir un comportamiento
malicioso como el que se le imputó a G.; y 2) gestada la contienda judicial, la
demandada incumplió imperativos probatorios que la ley pone a sus espaldas y
omitió demostrar la mala fe de la afiliada, lo que -en retrospectiva- termina
por comprobar la arbitrariedad y la ilegitimidad con la que rescindió
unilateralmente el negocio (art. 375 y 384 del CPCCBA). Por lo demás, cabe
agregar que en la segunda misiva -la de 2/09/2016- OMINT también imputa a la
actora falsear la respuesta a la quinceava pregunta del formulario afiliatorio
y que versa sobre internaciones pendientes, operaciones programadas o estudios
programados a realizar dentro de los siguientes siete meses. Esta imputación no
resiste un simple análisis dado que la programación de operaciones, el carácter
“pendiente” de internaciones o la orden de estudios debe preexistir al llenado
de la declaración jurada para que pueda invocarse una hipotética falsedad. La
resonancia magnética ordenada por la Dra. Machado -si es que acaso a ello se
estaba refiriendo la demandada, dado que no lo aclara ni en las misivas, ni en
la demanda ni en el recurso- está fechada cuarenta y dos días después de la
declaración jurada, por lo que no puede ser invocado como fundamento de una
supuesta malicia en la declaración afiliatoria. En suma, y para resumir todo lo
dicho: la empresa demandada no acreditó el obrar de mala fe de la Srta. G. al
completar la declaración jurada. La decisión de primera instancia, en este
punto, debe ser confirmada y los agravios que a esta cuestión refieren deben
ser desestimados (arts. 9 de la Ley 26.682, 9 del Dec.1993/2011, 1198 del CC y
961 del CCyC; art. 375 del CPCCBA). 2. La actora tiene razón al cuestionar que
se haya omitido disponer la continuación de la vigencia del contrato de medicina
prepaga. Surge del escrito postulatorio que la Srta. G. reclamó los daños
derivados del incumplimiento contractual pero también reclamó que el vínculo
negocial -y la cobertura que de él deriva- sea reestablecida nuevamente (fs.
66/vta, punto 5). Nada dijo el juez en su sentencia sobre este punto. Hay
sobrados indicios en la causa que dan cuenta de una particular situación de
vulnerabilidad de la accionante, tanto en lo que respecta a su actual estado de
salud como a los recursos con los que cuenta para afrontar sus tratamientos
(testigos Antl, Mansilla Iturralde y Garzón, fs. 267/9). Por ello, a los fines
de asegurar una tutela judicial efectiva y rápida (procurando que el tiempo que
insume reconocimiento jurisdiccional de un derecho no termine por frustrarlo o
empeore la situación de su titular), considero conveniente resolver
directamente en esta instancia la cuestión omitida de conformidad con la
facultad regulada en el art. 273 del CPCCBA. Máxime si en el caso no se avizora
la posibilidad de afectar el derecho de defensa de las partes puesto que la
pretensión fue objeto de debate tanto en la etapa postulatoria como al momento
de bilateralizar las respectivas expresiones de agravios (art. 18 y 75.22 de la
CN; 8.1 de la CADH y 12 del PIDESCCyP). Dicho lo anterior, entiendo que si ha
sido declarada ilegítimo el ejercicio de la facultad rescisoria que contempla
el artículo 10 de la Ley 26.682, no cabe otra solución más que acceder a la
pretensión de la parte actora. Corresponde que la demandada, dentro de los
cinco días de quedar firme la condena, reincorpore a la Srta. G. como afiliada
de OMINT, brindándole la cobertura originalmente contratada en el mes de junio
de 2016 (arts. 724, 730 inc. “a”, 959, 1092, 1093, 1094 y cctes. del CCyC).
III.b. Daño moral.Ambas partes cuestionaron el modo en que fue receptado el
rubro daño moral.
La actora critica la escasez de su cuantía; la demandada
objeta su procedencia y también el monto. Adelanto que, a mi modo de ver, tiene
razón la actora. Esta Sala ha dicho en otras oportunidades que la doctrina y la
jurisprudencia se ha dividido entre quienes sostienen que el daño moral
contractual debe ser acreditado mediante prueba directa y quienes -por el
contrario- aceptan que pueda inferírselo de las circunstancias del caso (v.
causas 143.753 S. 23-3-2010 Reg. 55-S; 145.930 S. 16-5-2011 Reg. 52-S; 151.842
S. 29-11-12 Reg. 323-S; 154320 S. 3-12-2013 Reg. 313-S). Así, según una
postura, en el ámbito de la responsabilidad contractual el acaecimiento de esta
clase de perjuicios debe ser suficientemente acreditado por el reclamante,
pues, a diferencia de lo que ocurre en la órbita extracontractual -en
principio- no cabe presumirlos in re ipsa; abundante jurisprudencia así lo
establece (CNCom., Sala C, 22/6/93, ED 157-164; Sala E, 20/12/96, ED 175-303;
CNCiv., Sala K, 15/8/94, LL 1995-D-778; Cám. Civ. y Com. Santa Fe, Sala I,
26/2/93, JA, 1997-III, síntesis, entre otros). En tal sentido, la Cámara de
Apelaciones San Isidro, Sala I, ha señalado que “.el resarcimiento del daño
moral en materia de daño contractual (art. 522 del Cód. Civil), debe ser
interpretado con criterio restrictivo (Caivano, Roque J. “La ruptura
intempestiva del contrato de distribución y la obligación de indemnizar”, en La
Ley 1994-D-111), ello para no atender reclamos que respondan a una
susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia
jurídica, quedando a cargo de quien lo invoca la acreditación precisa del
perjuicio que alega haber sufrido (SCBA, Ac.n° 56.328, de 5/8/97; esta Sala
causas n° 76.639, 74.022, 102.061, entre muchas otras). Quien invoque tal daño
debe acreditar, no sólo su existencia, sino también que ha excedido las simples
molestias propias de todo incumplimiento contractual (Borda, Guillermo, “La
reforma de 1968 al Código Civil”, Bs. As., Perrot, 1971; “Tratado de Derecho
Civil. Obligaciones, T. II, pág. 194, Bs. As., Perrot, 1966).” (v. causa n°
108.784, RSD 34-10 del 1/3/10). Por el contrario, refiriéndose a la carga
probatoria, Matilde Zavala de González entiende que no es esencial la índole
del deber incumplido (previamente asumido o el genérico de no dañar), ni el
consiguiente encuadramiento de la responsabilidad como contractual o aquiliana,
sino las características del perjuicio mismo en confrontación con el suceso
lesivo que lo produce (“Resarcimiento de daños”, 5ª, “Cuánto por daño moral”,
Hammurabi, Buenos Aires, 2005, págs. 158 y ss.). La autora, luego de citar un
fallo de esta Sala, concluye que es equivocado requerir siempre prueba
específica sobre el daño moral contractual, o sea, descartando
apriorísticamente la posibilidad de que sea presumido por el magistrado sobre
la base de elementos objetivos aportados a la causa (ob.cit. pág. 160).
Puntualiza no obstante que, aunque no se exija una prueba exhaustiva de la afección
espiritual padecida, las circunstancias del caso deben posibilitar al juez que
-en ejercicio de sus facultades propias y aplicando las reglas de la
experiencia- juzgue si de acuerdo al normal acontecer, el hecho alegado tiene
aptitud para provocar el perjuicio cuya indemnización se solicita (Zavala de
González, Matilde, “Resarcimiento del daño moral”, Ed. Astrea, 2009, págs.189 y
sgtes.).
Adhiero a esta última tesis. A mi modo de ver, la decisión
del juez ha sido correcta dado el cúmulo de circunstancias adversas por las que
injustamente tuvo que atravesar la Srta. G. arroja material de convicción
suficiente para considerar demostrada la afección moral cuya reparación se
reclama.Pero esas mismas circunstancias que permiten inferir las angustias,
sinsabores y frustraciones en el ánimo de la actora como consecuencia de la
conducta de la obra social son las mismas que me llevan a pensar que el monto
reconocido en el fallo es insuficiente. Propondré al acuerdo elevar la suma de
este parcial a $150.000.- (arts. 522 CC, 1741 del CCyC, 384 del CPCCBA). III.c.
Daño punitivo. Ambos litigantes cuestionaron la recepción y la cuantificación
de la multa civil aplicada por el juez con base en lo normado en el art. 52 bis
de la Ley 24.240. Adelanto que el recurso de la demandada no prosperará y el de
la actora será admitido en forma parcial. Analizaré en primer lugar la
procedencia de la multa y luego me expediré sobre el monto. 1. La procedencia
de la sanción a. He señalado en otras oportunidades (mi voto en causas 162.615
-“Curry.”- del 27/04/2017 y 164.060 -“Gabas.”- del 07/02/2018) que el daño
punitivo consiste en sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la
víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños
realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir
graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro
(Pizarro, Ramón D., “Derecho de Daños”, 2° parte, La Roca Buenos Aires, 1993,
pág. 291 y ss.). En mi voto en la causa “Machinandiarena Hernández, Nicolás c/
Telefónica de Argentina s/ Reclamo contra actos de particulares” (Expte.
143.790, res. del 27/05/2009) expuse el amplio alcance que le fue asignado
normativamente al instituto en el art.52 bis de la Ley de Defensa del
Consumidor contrasta con las posturas dominantes en el derecho comparado, en
cuanto afirman que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en
supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del
sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebi dos derivados del
ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder,
particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos
individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D.,
“Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949).
He coincidido siempre con esta postura que es, además, la
que se impone en la jurisprudencia nacional en forma mayoritaria:
efectivamente, el mero incumplimiento de la normativa no basta para que proceda
la aplicación de la multa civil. Para la configuración del daño punitivo debe
concurrir un elemento subjetivo agravado en la conducta del proveedor de bienes
o servicios, que se traduce en culpa grave o dolo, negligencia grosera, actitud
temeraria o notorio menosprecio por los derechos ajenos, así como un elemento
objetivo consistente en un daño que por su gravedad, trascendencia social o
repercusión institucional demande la imposición de una sanción ejemplar (mi
voto en causas c. 161024 -“Tavolaro.”-, del 07/06/2016, 165165 -“Massacesi.”-,
del 05/04/2018, 166.363 -“Bassano.”-, del 02/10/2018, 166.517 -“Faggiolini.”-,
del 09/10/2018, 167.624 -“Taliercio.”-, del 11/06/2019, entre otros; en otras
jurisdicciones. v. CNCom. Sala A, “Emacny S.A. s/ ordinario” S. 9/11/2010,
elDial.com AA6880; idem Sala F, “R.S.A. c/ Compañía Financiera Argentina S.A.”
S. 10-5-2012, elDial.com AA769F y “Murana c/ Peugeot Citroën Argentina S.A.” S.
5-6-2012, elDial.com AA792B; idem Sala D, “E.N. c/ Galeno S.A.” 28-6-2012 elDial.com
AA7AC3; idem Sala C, “P.G.M. c/ Nación Seguros de Vida S.A.” S. 11-7-2013,
elDial.com AA8856; CNCiv. Sala H, “San Miguel c/ Telecentro S.A.” S.10-12-2012,
elDial.com AA7CC9; CNCiv. y Com. Fed. Sala I, “L.M. c/ Edesur S.A.” S.
15-7-2014, elDial.com AA8A08; TSJ Córdoba, “Teijeiro c/ Cervecería y Maltería
Quilmes S.A.” S. 15-4-2014, elDial.com AA8934; Cám. Sexta Civ. y Com. Córdoba,
“R.S. c/ Amx Argentina S.A.” S. 26-3-2015, elDial.com AA8EA7; Cám. Civ. y Com.
Rosario, “Rodríguez c/ AFA” S. 9-4-2013, elDial.com AA80D2; Cám. Civ. y Com.
Azul, “Rossi c/ Whirlpool Arg. S.A.” S. 11-6-2013, elDial.com AA805D, entre
otros).
b. He leído minuciosamente la totalidad de las constancias
obrantes en este expediente, he reparado con atención en los reproches que la
actora formuló sobre la conducta de la firma demandada y -por último y
primordialmente- he ponderado con detenimiento la entidad del incumplimiento de
la obra social OMINT y las particulares circunstancias en las que esa ilicitud
se verificó. La conclusión a la que he arribado es la misma que la que tuvo el
colega de la anterior instancia: corresponde aplicar una sanción a la firma
demandada.
La rescisión directa y unilateral de la empresa de medicina
prepaga gestada a partir de la sola consideración de un aislado certificado
médico y una arbitraria acusación de falsedad en el llenado de una declaración
jurada es reveladora de un grave menosprecio por los derechos de la Srta. G. El
nulo fundamento probatorio de las defensas postuladas por la accionada en este
proceso termina por confirmar esta hipótesis y dan cuenta, en retrospectiva,
que aquélla intempestiva ruptura del vínculo negocial careció de fundamento y
conllevó una grave indiferencia y desprecio por los derechos de la consumidora,
incumpliendo el deber de ofrecerle un trato digno (art. 1, 2, 8 bis y cctes. de
la Ley 24.240). Pero además, y como ha dicho la Casación, citando a Morello,
«los jueces no pueden ser fugitivos de una realidad que se presenta
objetivamente ante sus sentidos» (SCBA, causa 92.313 del 10/10/2007, c.92112
del 20/08/08, c. 111.698 del 08/08/2012; Morello, Augusto M., “La Corte
Suprema, piloto de tormentas”, publicado en La Ley, Sup. Esp. La emergencia y
el caso Massa 2007 (febrero), 91).
La conducta de OMINT no se muestra como un caso aislado y
excepcional sino como una muestra más de un amplio conjunto de pleitos en los
que se ha verificado el mismo patrón de comportamiento que ha gestado numerosos
reproches en la justicia federal y ordinaria, de esta y otras tantas jurisdicciones
(a modo de ejemplo, Sala Primera de esta Cámara, autos “Techera, Noelia
Denise.”, c. 166.964 del 04/04/2019; Cámara Federal de Mar del Plata, autos
“F., G. B. c. Omint S.A. de Servicios”, del 27/12/2012 -publicado en LL,
AR/JUR/73529/2012-, Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala A, “B., A. R
c. Omint SA de servicios – amparo”, del 07/02/2013 -publicado en LL,
AR/JUR/184/2013-, Cámara 4ta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba,
“B., C. C. y otro c. Omint S.A. s/ abreviado – otros – recurso de apelación”,
del 21/05/2013 -publicado en LL, AR/JUR/21498/2013-, Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala A, “M., M. c. Omint S.A.de
Servicios s/ amparo”, del 23/08/2013 -publicado en LL, AR/JUR/44828/2013-,
entre otros). Pocos días atrás esta misma Sala ha tenido que resolver un caso
muy similar a éste en el que -al igual que aquí- OMINT rescindió
unilateralmente un contrato so pretexto de una supuesta falsedad de denuncia,
dejando sin ningún tipo de cobertura a un afiliado que requería prestaciones
médicas urgentes ante el riesgo de perder la visión de un ojo, lo que
finalmente ocurrió (causa 168070, in re “Caballero.” del 08/10/2019). El caso
“Techera” resuelto algunos meses atrás -en abril de 2019- por la Sala Primera
de esta Cámara de Apelación también reviste singular analogía con los hechos
que fueron debatidos en el caso “Caballero” (Sala II, c. 168.070) y que son
objeto de debate en este pleito. En aquel supuesto, como ocurrió en “Caballero”
y sucede también en autos, “el comportamiento desplegado por la demandada
-consistente en la inicial reticencia a otorgar cobertura de una práctica
médica exigida con suma urgencia por la afiliada, y su posterior decisión de
resolver el contrato sin acceder a la pretensión y librándola a su suerte-
exhibe un grado de indiferencia hacia el usuario y su situación particular que
se traduce en un trato indigno y vejatorio” (fallo cit. voto del Dr. Rosales
Cuello, Sala I, c.166.964 del 04/04/2019). Agregaron allí los colegas de la Sala
Primera que “[e]n este aspecto estimo que el desinterés y la impasibilidad
manifestada por la empresa con su actitud ante un escenario que,
indudablemente, colocaba a la afiliada en un estado de extrema vulnerabilidad,
tornan operativa la sanción prevista en el artículo 52 bis de la LDC en la
medida en que las aristas particulares del caso ameritaban de su parte una
conducta acorde con el riesgo inminente que se cernía sobre la actora; máxime
teniendo en mira que la accionada desarrolla su actividad lucrativa como
prestadora de cobertura en el ámbito del servicio a la salud desempeñándose en
una esfera del mercado por demás sensible, con la consecuente necesidad de
conducirse con cautela y diligencia y extremar los recaudos para evitar
cualquier daño que podría irrogar sus decisiones hacia personas que requieren
de medicación, tratamiento o intervenciones con carácter impostergable”. Por
último, apuntaron que “la «gravedad del hecho» está dado por aquel
comportamiento del proveedor frente a un evento que revestía un peligro
sustancial y sus posibles consecuencias; conducta que, en función del abandono
que supuso, trasunta un trato indigno para la actora ante el desprecio que
implicó en función del delicado estado que padecía” (autos “Techera, Noelia
Denise.”, c. 166.964 del 04/04/2019, voto del Dr. Rosales Cuello). Los hechos
que dan fundamento a la demanda de la Srta. D. G., puestos en contraste con el
amplio conjunto de casos en los que se ya se han juzgado rescisiones
unilaterales similares o idénticas (incluyendo a los citados en párrafos
precedentes), solo dejan en pie dos hipotesis: 1) o bien una negligencia
grosera y mayúscula de la obra social al auditar a sus afiliados y juzgar la
sinceridad de las declaraciones juradas (ejerciendo en forma sumamente ligera e
imprudente la facultad de rescisión que contempla el art.10 de la Ley de
Medicina Prepaga); o bien 2) lo que estimo más probable, una calculada y
premeditada decisión económica de la empresa consistente desprenderse de aquél
usuario que requiere una cobertura costosa o que, presumiblemente, requeriría
otras prestaciones en lo sucesivo, acudiendo para ello al sencillo artilugio de
acusar al afiliado de mentir en una babélica declaración jurada que la propia
empresa diseña y predispone (y en la que se adjudica facultades de control que
ella misma omite ejercer). En cualquiera de las dos hipótesis la conclusión es
la misma: contrariamente a lo alegado por la demandada en su recurso, se
encuentran sobradamente verificados los presupuestos que justifican la
aplicación de una multa civil de conformidad con lo normado en el art. 52 bis
de la Ley 24.240. 2. La cuantía de la multa a. La tarea de establecer el monto
exacto de la sanción no es sencilla dado la norma que regula el instituto omite
brindar pautas de cuantificación claras y precisas. El legislador solo
prescribió que la punición «se graduará en función de la gravedad del hecho y
demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan» (art. 52 bis de la LDC). Como punto de partida, debemos recordar
que el daño punitivo tiene una finalidad económica que justifica su aplicación:
debe funcionar como un elemento disuasivo para que el proveedor de un producto
o servicio no continúe, mantenga o repita conductas similares a las que
motivaron la multa, destruyendo la denominada “ecuación perversa” conforme la
cual al empresario le resulta menos costoso dañar y reparar en el caso
individual antes que prevenir y evitar en la generalidad de los casos (Irigoyen
Testa, Matías, “¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños
punitivos?”. RCyS 2009-X, 16; Cám.Ap.Civ.Com. de Rosario, Sala IV, “Vázquez
Ferreyra, Roberto c.Claro AMX Argentina y otro s/ daños y perjuicios”, del
07/08/2012). Irigoyen Testa -cuyas idea s nutrirán en gran medida los párrafos
que siguen- ha diseñado una herramienta matemática con una sólida base
conceptual que permite determinar la cuantía de los daños punitivos en forma
tal que no sea inferior ni exceda el monto necesario para cumplir esa función
disuasoria y que, tratándose -como en autos- de daños reparables, busca hacer
coincidir la responsabilidad total esperada del dañador con los daños
reparables esperados que se derivan de su comportamiento. De ese modo se logra
cumplir con la función principal disuasoria (que se ajusta a los niveles de
precaución socialmente deseables) y la función accesoria sancionatoria (que
implica una multa civil extracompensatoria que se afronta adicionalmente, luego
de haberse compensado perfectamente al damnificado) (Irigoyen Testa, Matías,
Monto de los daños punitivos para prevenir daños reparables, La Ley, DCCyE,
2011 (diciembre), 87).
El autor propone una fórmula superadora de aquella que se
han diseñado en el derecho comparado (en particular, las propuestas por la
doctrina estadounidenses a partir de los desarrollos del Análisis Económico del
Derecho) y en la que se revisan los presupuestos de hecho que justifican el
cálculo, enmendando variables que descansan en supuestos irreales que carecen
de base teórica y práctica que los justifique (v.gr. la coincidencia entre el
daño causado y la indemnización fijada en casos de daños irreparables; o la
probabilidad del 100% de condena por daño punitivo de existir una condena por
indemnización, etcétera).
El cálculo diseñado procura que el costo privado del
empresario coincida con el costo social total del producto que ofrece: si
además de su condena por indemnización la empresa también posee una condena
esperada adicional por daños punitivos entonces en el futuro preferirá corregir
su conducta. De ese modo, deja de resultarle provechoso inobservar el
comportamiento debido. [Irigoyen Testa, M. Monto de los daños punitivos para
prevenir daños reparables.La Ley, DCCyE, 2011 (diciembre), 87]. La fórmula es
la siguiente: D = C x [(1 – Pc) / (Pc x Pd)], donde: D = es la cuantía de los
daños punitivos a determinar; C = es la cuantía de la indemnización
compensatoria por daños provocados; pc = es la probabilidad de ser condenado
por la indemnización compensatoria de daños provocados; pd = probabilidad de
ser condenado por daños punitivos, condicionada a la existencia de una condena
por indemnización compensatoria. En el caso en estudio, la indemnización de la
actora [C] asciende a $167.406.4 comprensivo del rubro gastos y daño moral (éste
último, en el valor receptado en la presente sentencia). La probabilidad de que
un afiliado demande a la obra social y obtenga una condena que le procure una
reparación por los daños ocasionados [Pc] la estimaré en 10% (o sea que solo
uno de cada diez usuarios afectados por una maniobra de esta naturaleza asumirá
los costos y el esfuerzo que implica transitar por el proceso de mediación,
iniciar el juicio y esperar su resolución favorable). La probabilidad
matemática equivale entonces a 0,1 (10/100). Luego, la probabilidad de condena
por daños punitivos [Pd] es alta por dos motivos: la cantidad de precedentes
jurisprudenciales que tienen a la demandada como parte protagonista y el grave
desprecio que las conductas allí reprochadas revelan sobre los derechos del
consumidor (y los severos perjuicios que este tipo de rescisiones generan en
los afiliados). La fijaré por ello en un 90% (9/10=0,9). Entonces, aplicando al
caso la fórmula «D = C x [(1 – Pc) / (Pc x Pd)]» resulta que D=$167406,40 x
[(1-0,1)/(0,1×0,9)]; luego se sigue que D=$167406,40 x (0,9/0,09); finalmente,
D=$167406,40 x 10.El daño punitivo debe ascender entonces al total de
$1.674.064.- Tal es el monto con el que, entiendo, se conforman los incentivos
adecuados para que la accionada mute su comportamiento en un futuro, deje de
especular con una baja probabilidad de condena derivada de incumplimientos
negociales y procure en lo sucesivo no incurrir en conductas socialmente
indeseadas como las que aquí han sido objeto de reproche y que importan una
violación a los derechos de los consumidores y usuarios (arts. 42 de la CN, 1,
2 y cctes. de la LDC, 1092 y cctes. del CCyC). Es importante destacar que ambas
probabilidades contenidas en el cálculo (la de resistir un juicio en el que
resultará vencida [Pc], y la de ser condenado por DP [Pd]) obedecen a
estimaciones realizadas sobre la base de la experiencia que, como tales, son
completamente opinables. Pero las críticas que pudieren efectuársele a esas
consideraciones no son achacábles al cálculo matemático propiamente dicho ni a
la base conceptual que le da sustento, sino a la operación que he realizado
consistente en cuantificar una probabilidad contando con muy poca o ninguna
información. No tengo manera de saber con precisión -sino solo de presumir o
estimar- los cálculos especulativos de la accionada con los que analizó los
costos y beneficios de uno u otro camino de acción (y a partir de los cuales
eligió finalmente la conducta que implicó incumplir el contrato de consumo).
Quiero decir con ello que las objeciones que pudieran hacérsele a estas
estimaciones no son demostrativas de una debilidad del cálculo sino de una
virtud: las variables al ser explicitadas en el fallo pueden ser susceptibles
de control. La solución alternativa sería establecer un monto con base en la
sola “prudencia” judicial, lo cual consistirá en no más que una capciosa manera
de esquivar el problema, omitiendo consignar en el fallo cálculos -conscientes
o inconscientes- que necesaria e inevitablemente giran en la mente del juzgador
al adoptar una solución y no otra.He enfatizado en otra oportunidad, y creo
necesario reiterarlo aquí, que si una suma de dinero es el resultado de la
ponderación “prudente y razonable” de un conjunto de variables, no cabe sino
concluir que algún tipo de operación matemática ha tenido lugar en el
razonamiento del juez al momento de adoptar su decisión. Ese resultado numérico
final es tal respecto de algún cálculo previo que le ha dado sentido. Y si ello
es así, y no dudo que lo sea, el problema no radica en verdad en la disyuntiva
de usar o no usar fórmulas matemáticas, sino que el debate pasa por definir qué
tipo de cálculos creemos que deben utilizarse para realizar correctamente esa
tarea y si acaso consideramos valioso exigirle al juez que motive su decisión
explicitando el tipo de operación matemática realizada (que, escogidas,
posibilitando a las partes corroborar y eventualmente criticar el resultado
obtenido en instancias recursivas (mi voto en causa “Paco Beltrán”, Sala I, c.
164.033, del 21/08/2018). La Sala Segunda de la Cámara de Apelación de Bahía
Blanca ha efectuado reflexiones similares en los distintos fallos en los que ha
aplicado esta fórmula para cuantificar multas civiles (“Frisicale, María L. c.
Telecom Personal SA”, c. 148.485 del 15/08/2017, “L., R.A. c. E., G.L.” del
24/05/2017 -La Ley, AR/JUR/24659/2017-), uno de los cuales han merecido -en
este tópico- la aprobación de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
(causa “Castelli, María C. c. Banco de Galicia”, c. 141.404 del 28/08/2014;
SCBA, in re “Castelli.”, C.119.562 del 17/10/2018). Ha dicho el Tribunal
bahiense -en reflexiones que comparto plenamente- que aquellas variables “son
relaciones opinables y que la actora encontrará razones para argumentar que he
sobreestimado la probabilidad y la demandada, por el contrario, que la he
subestimado.Pero hacer explícito mi razonamiento -y por lo tanto permitir su
cuestionamiento por ambas partes-, lejos de constituir una fisura, descubre una
virtud, cual es permitir un suficiente debate -en el marco de eventuales
recursos- que permita un acabado ejercicio del Derecho de defensa (art. 18 de
la Constitución Nacional). No debe dejar de advertirse que, por callarlos, los
fundamentos no se tornan inexistentes: si yo hubiera dicho simplemente que
estimo “mesurado, prudente y acorde a las circunstancias del caso” fijar un
daño punitivo de la misma entidad, habría tenido en cuenta esos mismos
porcentajes probabilísticos aunque sin explicitarlos, y lo único que hubiera
logrado es hacer más inatacable la sentencia con la inaceptable contrapartida
de respetar en menor medida el derecho de defensa en juicio. Porque es obvio
que es menos cuestionable la “mesura” o “prudencia” de determinada suma con la
que se cuantifica una multa civil que las probabilidades que he decidido
incluir en la fórmula de matemática financiera, pues en este caso basta la
demostración de que el guarismo es erróneo mientras que en aquél la discusión
se perderá en argumentaciones retóricas que solapadamente hallarán cobijo en lo
recóndito de lo opinable” (voto del Dr. Peralta Mariscal en la causa “Castelli”
citada).
Estas ideas se acompasan con lo que este Tribunal viene
diciendo desde hace más de tres años sobre el uso de fórmulas para la
cuantificación de daños personales por incapacidad o muerte (Sala II, c.
161.169 -“Ruiz Díaz, J. c. Kreymeyer, I.”- del 18/08/2016, entre otros). La
utilización de las fórmulas matemáticas no hace desaparecer la compleja y
fundamental tarea de justipreciar concienzudamente la prueba producida por las
partes y asignar valor a cada una de las variables que ella contempla. Todo lo
contrario, esa carga intelectual y argumental se intensifica enormemente,
obligando al juzgador a explicitar en su sentencia todos y cada uno de los
pasos que componen su razonamiento:qué variables ha tenido en cuenta, qué valor
les ha asignado y cómo las ha interrelacionado a través de un cierto modelo de
cálculo. La virtud de este modelo de decisión consiste entonces en reducir lo
máximo posible el margen de discrecionalidad que se genera al momento de
determinar el contenido económico de un crédito resarcitorio. Es loable -y
socialmente preferible- que los jueces tengamos la carga de argumentar más y
mejor nuestras decisiones y debemos buscar y promover herrami entas que
permitan lograr ese objetivo (mi voto en causa “Paco Beltrán”, Sala I, c.
164.033, del 21/08/2018 y Sala II, causa “Caballero”, c. 168.070, del
08/10/2019). Todo ello no hace más que consolidar el postulado preambular de
afianzar la justicia. En suma, por todo lo dicho hasta aquí, considero que la
multa impuesta por el juez de primera instancia es insuficiente. Por ello, a
los fines de disuadir a la demandada de reiterar en el futuro comportamientos
de esta naturaleza, y sin dejar de sopesar la multa confirmada por la Sala
Primera en el caso “Techera” (Sala I, c. 166.964; $200.000) y la que fijó este
Tribunal en la causa “Caballero” (Sala II, c. 168.070, $600.000), propondré al
acuerdo hacer lugar al agravio formulado por la parte actora y elevar el monto
de la sanción pecuniaria disuasiva a $1.674.064.-
En tal medida se hace lugar al recurso de la Srta. G. y se
modifica el fallo de primera instancia (arts. 42 de la CN, 1, 2, 52 bis y
cctes. de la LDC, 1092 y cctes. del CCyC).
III.d. Intereses moratorios El agravio de la demandada que
versa sobre los intereses moratorios no supera el estándar argumentativo
regulado en el art. 260 del CPCCBA y por ello debe declararse desierto.Sin
ninguna referencia concreta y precisa a la sentencia apelada, la recurrente
alega en forma genérica que se fijaron “indemnizaciones a valores actuales” y
que por esa razón los intereses moratorios deben fijarse “desde el dictado de
la sentencia” (punto “v” del memorial). La condena de primera instancia es
representativa de la suma de tres rubros independientes: una indemnización por
los gastos médicos ($17.406,40.-), la reparación del daño moral ($100.000.-) y
la sanción en concepto de daño punitivo ($50.000.-). El juez fijó una fecha de
mora específica para cada una de las partidas precitadas. No solo la recurrente
no explica a cuál de estos tres créditos refiere en su memorial, sino tampoco
explica por qué ha de considerarse que alguno de ellos -no puedo saber cuál-
fue cuantificado “a valores actuales”, como -sin mayor detalle- consigna en su
recurso. Máxime si del fallo surgen sobrados elementos de convicción que llevan
a considerar que los valores contemplados no fueron actuales sino pretéritos y
ello repercutió en la determinación de la fecha de mora y la tasa de interés
fijada en el considerando V de la sentencia. Cualquiera sea el alcance que la
accionada pretendió darle a su queja, he dicho en otra oportunidad y reitero
ahora que “no cabe a esta Alzada hacer ingentes esfuerzos para comprender lo que,
en rigor, debió ser una fundamentación clara e inteligible que permita
interpretar cuál es el error en el que habría incurrido el juzgador y cuáles
son los motivos para así considerarlo” (mi voto en causa n° 161241 -“Figliuelo,
Armando.”-, del 25/08/2016). Idéntica solución cabe adoptar con relación a la
lacónica objeción al modo en que se impusieron las costas (punto “vi” del
memorial), y en el que la recurrente no ha brindado ningún argumento que de
sustento a su queja (art. 260 y 261 del CPCCBA).
III.e. Gastos. El agravio de la actora vinculado al
reconocimiento parcial de los gastos no es procedente.El fallo apelado reconoce
el derecho de la Srta. G. a que le sean reembolsados los gastos en los que
incurrió como consecuencia de la ilícita rescisión negocial dispuesta por su
empresa de medicina de prepaga. Si bien es cierto que algunas erogaciones
pueden presumirse sobre la base de la dificultad para procurarse un comprobante
idóneo, lo cierto es que la diferencia entre lo demostrado y lo reclamado es demasiado
grande como para que el déficit probatorio sea suplido por vía probatoria
indirecta (arg. art. 163.5. seg. párr. del CPCCBA). En efecto, tanto al
demandar como al fundar su recurso la actora debió explicar qué tipo de
terapias, tratamientos, estudios o diligencias fueron supuestamente abonados
sin obtener comprobantes de modo de justifiquen los casi 50.000 pesos de
diferencia entre los valores liquidados a fs. 66/vta punto “V.a.” de la demanda
(que totalizan algo más de 31.000 pesos) y los $80.000 que se peticionaron por
el rubro so pretexto de aquella dificultad probatoria (fs. 67) Esta imprecisión
se mantiene en el recurso: la actora cuestiona la decisión del juez de hacer
lugar al reintegro de gastos que sean causalmente atribuibles al incumplimiento
de la demandada, pero no indica -siquiera mínimamentecuáles son esas otras
erogaciones sobre las que no se logró procurar prueba fehaciente. Ausentes
estas explicaciones, entiendo que la sentencia admite en su justa medida el
rubro que fuera objeto de reclamo. Por este motivo, el agravio debe ser
desestimado (art. 163 inc. 5° in fine y 375 del CPCCBA). ASI LO VOTO
El Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau votó en igual sentido
y por los mismos fundamentos.
A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:
Corresponde:
I) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la
parte actora modificando la sentencia de primera instancia en lo que respecta
al rubro daño moral (elevándose a $150.000) y daño punitivo (que se eleva a
$1.674.064.-) y condenando a la demandada a reincorporar a la Srta. D. G.como
afiliada de OMINT dentro de los cinco días de quedar firme la condena,
brindándole la cobertura originalmente contratada en el mes de junio de 2016;
II) Rechazar el recurso de apelación de la parte demandada III) Imponer las
costas de segunda instancia a la demandada en su calidad de parte vencida (art.
68 del CPCCBA); IV) Diferir la regulación de los honorarios para su oportunidad
(art. 31 de la ley 14.967). ASI LO VOTO
El Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau votó en igual sentido
y por los mismos fundamentos.
SENTENCIA
Con fundamento en el acuerdo precedente se dicta la
siguiente sentencia: I) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la
parte actora modificando la sentencia de primera instancia en lo que respecta
al rubro daño moral (elevándose a $150.000) y daño punitivo (que se eleva a
$1.674.064.-) y condenando a la demandada a reincorporar a la Srta. D. G. como
afiliada de OMINT dentro de los cinco días de quedar firme la condena, brindándole
la cobertura originalmente contratada en el mes de junio de 2016; II) Rechazar
el recurso de apelación de la parte demandada III) Imponer las costas de
segunda instancia a la demandada en su calidad de parte vencida (art. 68 del
CPCCBA); IV) Diferir la regulación de los honorarios para su oportunidad (art.
31 de la ley 14.967); V) Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula
(art. 135 del CPC). Cumplido, devuélvase.
RICARDO D. MONTERISI
ROBERTO J. LOUSTAUNAU
ALEXIS A. FERRAIRONE
SECRETARIO
Fuente: Microjuris
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