M. H. O. C/ MINISTERIO DE SALUD DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo de La Plata
Fecha: 30 de junio de 2020
Se ordena cautelarmente al Ministerio de Salud provincial el
suministro al establecimiento geriátrico en que se encuentra internada la madre con discapacidad del actor, de Test rápidos preventivos de serología para
COVID-19.
Sumario:
1.-Corresponde revocar el decisorio de grado y admitir la
medida cautelar solicitada, ordenando al Ministerio de Salud provincial a que
arbitre las medidas necesarias para asegurar el suministro al establecimiento
geriátrico en que se encuentra internada la madre discapacitada del actor, de
Test rápidos preventivos de serología para la misma, así como para los
restantes ancianos allí alojados, y el personal que desempeña labores en dicho
establecimiento, con la periodicidad necesaria para monitorear el estado de
salud de las personas involucradas, según los protocolos técnicos específicos.
2.-Ninguna duda cabe en cuanto a la mayor situación de
vulnerabilidad en que se encuentran las personas mayores frente a un posible
contagio de COVID-19, habiéndose elaborado desde la órbita de la autoridad
sanitaria bonaerense recomendaciones para la prevención en residencias de
personas mayores de edad, al considerarla 'población vulnerable', procurando
evitar la introducción del COVID-19 en tales establecimientos.
3.-La solución propiciada se encuentra en línea con las
actuales medidas de acción que ha comenzado a implementar la autoridad
sanitaria provincial, con carácter preventivo -es decir, aún ante la
inexistencia de casos sospechosos y/o confirmados de COVID19-, en la medida que
se ha encarado la ejecución de protocolos de acción en establecimientos
geriátricos -'metodología de pooles'-, consistentes en efectuar testeos de
múltiples personas mayores y equipos de salud para evaluar la incidencia del
virus en tales poblaciones vulnerables.
Fallo:
En la ciudad de La Plata, a los treinta días del mes de
Junio del 2020, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo
con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores
Jueces Dres. Gustavo Juan De Santis, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo
Daniel Spacarotel, para entender en la causa "M., H. O. C/ MINISTERIO DE
SALUD DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/AMPARO (INFOREC 10)", en trámite
ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 1 del Departamento Judicial La Plata
(Expte. Nº -11112557-), previo sorteo y deliberación, se aprueba la siguiente
resolución. La Plata, 30 de Junio de 2020 VISTO: El recurso de apelación
articulado por el amparista en fecha 27-5-20, contra la resolución de fecha
15-5-20, el Tribunal resolvió plantear la siguiente
CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde adoptar?
VOTACIÓN:
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I.Arriban los autos a este Tribunal de Alzada con motivo del
recurso de apelación articulado por el amparista en fecha 27-5-20, contra el
decisorio de grado que resuelve desestimar la medida cautelar solicitada con el
fin de que se ordene, con carácter provisorio, que el Ministerio de Salud
suministre al Hogar de Ancianos "F.", ".1) LOS TEST RAPIDOS
SEROLOGIA COVID19 y EXAMENES POR PCR (ISOPADO) que resulten necesarios según el
resultado del primero PARA SER APLICADOS A TODO EL PERSONAL E INTERNADOS EN EL
CITADO ESTABLECIMIENTO; para prevenir la introducción del virus CORONAVIRUS (COVID
19) dentro de ese Hogar, todo ello con la frecuencia necesaria y durante el
lapso de tiempo en que dure esta PANDEMIA". Para resolver en tal sentido,
el magistrado de grado entiende -a la luz de los informes técnicos obrantes en
la causa-, que prima facie no se advierte un actuar u omisión contrario a
derecho por parte de la aquí demandada, desde que a tenor de las propias
manifestaciones de la parte actora resulta que "hasta el momento no se ha
registrado ningún afectado entre el personal e internados", y que conforme
lo dictaminado por los expertos solo deben hisoparse los pacientes
sintomáticos, no debe realizarse monitoreo periódico de asintomáticos y debe
cumplirse con el protocolo para la prevención y control de Covid 19 en adultos
mayores, 60 años o más (dictado por el Ministerio de Salud de la Pcia. de
Buenos Aires). Colige a tenor de ello, no hallar razones de admisión de la
medida cautelar, dejando a salvo lo que pudiere ocurrir si variaran la
situación de hecho que actualmente existe en el caso y lo mutable que importa
la presente pandemia.
II. La parte actora se agravia respecto de dicho
decisorio.Destaca como agravio, que a su entender, se encuentra en autos
comprometido el derecho a la vida, de personas que por su situación de alta
vulnerabilidad frente a la pandemia Coronavirus Covid 19, se hallan en riesgo
inminente y cierto de perder la vida como consecuencia del accionar omisivo de
la demandada, denotando ello la irreparabilidad de semejante perjuicio,
demostrativo del peligro en la demora acreditado. Enfatiza que la protección
del derecho invocado resulta verosímil, en tanto se relaciona nada más y nada
menos que con el derecho a la salud y el derecho a la vida, que supera el
unilateral y equivocado marco de la misma reglamentación infra legal emanada de
la demandada como lo es el Protocolo Vigente del Ministerio de Salud en el
Marco de la Pandemia, que manda a practicar test ante casos sospechosos y/o
confirmados de COVID-19. Entiende que tanto la providencia recurrida como las
opiniones científicas en las que se apoya han restado utilidad de la
realización de las pruebas o test solicitadas para determinar la detección
preventiva del virus del COVID 19 de los ancianos alojados en forma permanente
en establecimientos para adultos mayores y del personal que los asiste.
Sostiene que lo pretendido enmarca en un adecuado ejercicio
de las funciones constitucionales de la protección de la salud de todos los
habitantes de la provincia de Buenos Aires, en especial de los adultos mayores
y sobremanera de los que se encuentran alojados en esos establecimientos, según
lo dispuesto por la Ley Orgánica de Ministerios (art. 30 inc.1,2,3, y conc de
la la Ley 15.164), en cuanto entre otras le atribuye la función de entender en
la promoción del desarrollo de servicios de salud que garanticen el acceso y
brinden una cobertura en salud a la totalidad de la población.Ello , con
especial atención a los grupos vulnerados, como así también intervenir en la
producción de información y vigilancia epidemiológica para la planificación
estratégica y toma de decisiones en salud; así como entender en la regulación y
control, lo que obliga al Ministerio de salud a adoptar en forma urgente,
preventiva y de oficio todas las medidas necesarias, no sólo para diagnosticar
y asistir a toda la población frente al avance de ese letal virus, sino también
para prevenir su introducción en el colectivo de los adultos mayores alojados
en forma permanente en esos establecimientos. Así, con cita respaldatoria de
los preceptos constitucionales y convencionales aplicables, peticiona se
revoque el decisorio de grado y se otorgue la medida cautelar solicitada.
III. El recurso articulado es admisible por hallarse
cumplidos los extremos de tiempo y forma, y resultar este Tribunal competente
para entender en el mismo, por lo que corresponde resolver acerca de sus
fundamentos (arts. 16 inc. 2, 17 y 17 bis, Ley 13.928 -texto según Ley
14.192-).
IV. Anticipo que el recurso de apelación articulado resulta
de recibo. a) Al efecto, es dable recordar que la admisión de medidas
cautelares, en el marco del proceso de amparo, se encuentra supeditada a la
demostración del fumus boni iuris invocado, del peligro en la demora y en que
la medida requerida no afectare gravemente el interés público (arts. 9, 25 y
ccs, ley 13.928 -texto según ley 14.192-; 22, inc. 1, aps. "a",
"b" y "c" y ccs., C.C.A; 230 y concs., CPCC). Asimismo,
cabe destacar que toda medida cautelar denota una labor judicial de perfil
preventivo, máxime, ponderando que la misma se formula en el seno de un proceso
rápido y expedito como la acción de amparo.En este contexto, habrá pues de
visualizarse, la objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de
peligro, según un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del
derecho que invoca la parte peticionante, reconociendo que su resultado puede
proyectar un anticipo de la decisión de fondo ordenando la conservación o
mantenimiento del estado de cosas existentes o, a veces, su innovación según
sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento. b) En tal tesitura,
cabe puntualizar en forma liminar que, la presente acción ha sido articulada
por el señor H. O. M., en representación de su madre, E. A. C., con el fin de
que se ordene al Ministerio de Salud provincial, suministre al Establecimiento
Geriátrico "Hogar de Sostén y Mantenimiento F." en que la misma se
encuentra internada, Test rápidos preventivos de serología y Test de PCR por
hisopado para el personal y demás insumos sanitarios específicos para prevenir
la introducción del virus COVID 19 dentro de ese Hogar y la infección tanto de
los empleados como de los internados, con regularidad suficiente mientras se
mantenga esa pandemia (v. presentación electrónica de fecha 27-4-20). En la
demanda se explicita que en el establecimiento "F.", las personas
alojadas son en su mayoría de una edad superior a los 65 años, presentando en
casi todos los casos diferentes discapacidades, formando parte por ello del
grupo más vulnerable y constituyendo sin dudas el principal grupo de riesgo de
toda población bonaerense bajo la órbita del poder de policía sanitario del
Ministerio demandado.Asimismo, se articula medida cautelar tendiente a que se
ordene, con carácter provisorio, que el Ministerio de Salud suministre a dicho
Hogar de ancianos, ".1) LOS TEST RAPIDOS SEROLOGIA COVID19 y EXAMENES POR
PCR (ISOPADO) que resulten necesarios según el resultado del primero PARA SER
APLICADOS A TODO EL PERSONAL E INTERNADOS EN EL CITADO ESTABLECIMIENTO; para
prevenir la introducción del virus CORONAVIRUS (COVID 19) dentro de ese Hogar,
todo ello con la frecuencia necesaria y durante el lapso de tiempo en que dure
esta PANDEMIA".
Ello, con el objeto de lograr un rápido chequeo y en su caso
apartamiento del personal médico y/o administrativo y/o internados con la
finalidad de prevenir el rápido -y muchas veces incurable- contagio comunitario
del virus entre dicho grupo de riesgo y con ello evitar lamentables
consecuencias para ese grupo vulnerable y de extremo riesgo colectivo que debe
ser de especial cuidado asistencial según nuestra Constitución provincial (v.
presentación electrónica de fecha 27-4-20). También surge de las constancias de
autos que la Sra. E. C., de 97 años de edad, posee una discapacidad motriz
crónica y se encuentra alojada en el citado Hogar de Ancianos desde el 4 de
Septiembre de 2018, habiendo ingresado con diagnóstico de fractura de cadera
con prótesis y de pubis, con dificultad para deambular por sus propios medios
leve y deterioro cognitivo (v. documental adjuntada en soporte digital en fecha
27-4-20; en especial, certificado de discapacidad y certificaciones médicas de
fecha 12-9-18 y 25-4-20). c) En ese marco, considero que procede admitir la
diligencia precautoria pretendida, toda vez que, analizadas las constancias
agregadas a la causa, en el delimitado marco cognoscitivo propio de las
diligencias cautelares, cabe decir que, en el caso concreto, se acreditan
suficientemente los requisitos para su procedencia, ponderados de conformidad a
la índole de los bienes que se procuran tutelar y al compromiso que, sobre
aquéllos, la no adopción de tal medida -de carácter preventivo- resulte
susceptible de ocasionar (arts. 75 inc. 22º, Const.Nac.; 11, 31, 36 incs. 5º y
8º, 39, Const. Prov.; 9, 25 y concs., Ley 13.928 -texto según Ley 14.192-; 230,
232 y concs., CPCC) . Cabe recordar, en primer lugar, el especial contexto
actual imperante, donde el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la
Salud declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia, luego de lo
cual se tomaran diversas medidas en nuestro país -en que rige en la actualidad
el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU N° 297/20-,
reflejando dicha coyuntura, la grave emergencia sanitaria nacional y los bienes
jurídicos tutelados en ciernes (la vida y la salud, arts. 75 inc. 22 y 23 CN).
Asimismo, ninguna duda cabe en cuanto a la mayor situación de vulnerabilidad en
que se encuentran las personas mayores frente a un posible contagio de
COVID-19, habiéndose elaborado desde la órbita de la autoridad sanitaria
bonaerense, recomendaciones para la prevención en residencias de personas
mayores de edad, al considerarla "población vulnerable", procurando
evitar la introducción del COVID-19 en tales establecimientos (v. COVID-19,
documento del 21-5-20, disponible en el sitio web oficial del Ministerio de
Salud provincial; http://www.msal.gob.ar/images/stories/bes/graficos/0000001853cntrecomendaciones-residencias-adultos-mayores-c
vid19.pdf).
En ese contexto, se revigoriza el mandato constitucional del
artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional -y art. 36 incs. 5 y 6 de
nuestra Constitución provincial-, y el consecuente deber de promover medidas de
acción positivas que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos
constitucionales, en resguardo de un grupo de extrema vulnerabilidad como son
los ancianos y su salud -más aún ante la presencia de alguna discapacidad, como
en autos-. Tales circunstancias tornan necesaria la adopción de medidas no sólo
paliativas sino principalmente y en especial de tinte preventivas, con carácter
urgente, en salvaguarda de la integridad de la población de mayor riesgo ante
el virus y del equipo de salud que la asiste.Máxime ponderando que el aludido
mandato constitucional ha de aggiornarse en un marco situacional como el
actual, que va variando día tras día y amerita ponderar el comportamiento,
evolución y variación epidemiológica que se presenta en cada momento y lugar
determinados, reflejado ello -en lo que al caso puntual de los geriátricos
refiere- en cuanto resultan de público conocimiento -y así también lo refiere
el amparista con documentación respaldatoria, v. documental, presentación del 29/4/20-
los contagios ocurridos en el seno de hogares de ancianos y la gravedad de la
situación epidemiológica en el área metropolitana bonaerense. En particular,
cabe traer a colación cuanto refieren los expertos de la Asesoría Pericial La
Plata, en cuanto dictaminaran -en fecha 28/4/20- que ".la utilización de
test rápidos de detección del COVID-19 ofrece la posibilidad de aumentar las
capacidades diagnósticas del Sistema Nacional de Salud. Las pruebas rápidas de
detección del COVID-19 permiten obtener resultados en 15 minutos y tienen un
formato fácil de utilizar por parte del personal sanitario.",
puntualizando que en el ámbito extrahospitalario, ".Se priorizará la
utilización de los test en residencias de personas mayores y centros sociosanitarios
con el objetivo de detectar precozmente los casos e investigar los posibles
brotes". Por lo demás, es dable entender que la solución aquí propiciada
se encuentra en línea con las actuales medidas de acción que ha comenzado a
implementar la autoridad sanitaria provincial, con carácter preventivo -es
decir, aún ante la inexistencia de casos sospechosos y/o confirmados de
COVID19-, en la medida que se ha encarado la ejecución de protocolos de acción
en establecimientos geriátricos -"metodología de pooles"-, consistentes
en efectuar testeos de múltiples personas mayores y equipos de salud para
evaluar la incidencia del virus en tales poblaciones vulnerables (v.sitio web
oficial del Ministerio de Salud provincial, 4-6-20,
https://www.gba.gob.ar/saludprovincia/noticias/la_provincia_implementa_un_nov
edoso_sistema_de_control_en_geri%C3%A1tricos; v. asimismo, presentación del
amparista del 17-6-20).
En ese marco, reviste relevancia recordar que el derecho a
la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida, y su
reconocimiento como prerrogativa personalísima posee expresa raigambre
constitucional con la incorporación como Ley Suprema de los tratados
internacionales que así lo receptan (art. 75 inc. 22º, Const. Nac.; art. XI de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25-1 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 4º de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, entre otros). Cabe sumar, así, y en esa télesis, la
importancia que cobra la normativa constitucional-convencional universal y
regional en materia de derechos humanos y la interpretación particular y
general que sus órganos realizan a través de los distintos mecanismos de
intervención (como responsables últimos de la inteligencia de los mandatos
asumidos por los Estados parte, en términos de protección de derechos humanos),
jerarquía fortalecida por la Corte Suprema a través de disímiles precedentes
(CSJN, "Recursos de hecho deducidos por la actora en la causa 'Carranza
Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional -Ministerio de Relaciones Exteriores-
Provincia del Chubut' y por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto en la causa C.594.XLIV 'Carranza Latrubesse, Gustavo c/
Estado Nacional- Ministerio de Relaciones Exteriores- Provincia del
Chubut" , sent. del 6/8/2013).
Dicho Supremo Tribunal recogió así tales pautas, en cuanto a
partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía
constitucional (art. 75 inc.22º de la Ley Suprema), ha reafirmado "el
derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida
y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de
garantizar ese derecho con acciones positivas" ("Fallos",
321:1684 , 323:3229). Así, en un caso como el de autos, debe darse primacía
efectiva al derecho a la vida y salud comprometidos en autos, toda vez que, tal
como lo sostuvo la CSJN, "el derecho a la vida es el primer derecho de la
persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional"
("Fallos", 302:1284; 310:112). También ha dicho que "el hombre
es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá
de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye valor
fundamental con respecto al cual restantes valores tienen siempre carácter
instrumental" ("Fallos", 316:479, 323:3229 ). En particular, se
destaca cuanto emerge del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, que reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental, contemplando en particular, que se
deberán adoptar medidas que aseguren ".la prevención y el tratamiento de
las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la
lucha contra ellas" (art. 12, inc. c), así como la creación de condiciones
que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de
enfermedad (inc. d). Finalmente, resta enfatizar que la obligación de adoptar
medidas aun en subsidio desde el Poder Judicial surge clara a la luz de lo
expresado -también obligatoriamente para todos los jueces y funcionarios- por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto de los derechos de las
personas con discapacidad (CIDH. Caso "Furlan y Familiares vs.
Argentina.Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas", 31 de
agosto de 2012 Serie C Nº 246, Resumen Oficial, en
http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm), así como a mérito de lo dispuesto en la
Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad y de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, a cuyo respecto dijera la CIDH que "el
modelo social para abordar la discapacidad debe considerar las barreras o
limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus
derechos de manera efectiva, y que pueden ser de índole física o
arquitectónica, comunicativa, actitudinal o socioeconómica, y toda persona que
se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección
especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del
Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y
garantía de los derechos humanos, siendo insuficiente a los fines de esa
protección que los Estados se abstengan de violar los derechos pues es
imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las
particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su
condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la
discapacidad y esto implica la obligación de los Estados de propender por la
inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de
condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad,
con el fin de garantizar que aquellas limitaciones sean desmanteladas, y en
esta inteligencia resulta necesario que los Estados promuevan prácticas de
inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover
dichas barreras". d) En tal particular contexto, ponderando los derechos
comprometidos en riesgo, de una mujer mayor de avanzada edad y discapacitada,
cabe adoptar un criterio protectorio en función de los bienes en juego, el
compromiso vital de los mismos, su condición (acumulativa) de sujeto preferente
constitucional y convencionalmente impuesto (mujer mayor y discapacitada), el
alcance delas obligaciones en clave constitucional-convencional existentes y
asumidas (arts. 5, 14, 33, 42 y 75 incs. 22 y 23, Const. Nac.; I, XI y concs., Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25 y concs., Declaración
Universal de Derechos Human os; 4, 5 y concs., Convención Americana sobre
Derechos Humanos; 24 y concs., Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; 11, 12 y concs., Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; 1, 16 inc. 4, y concs., Convención sobre los derechos de
las personas con discapacidad; 36 incs. 5, 6 y 8 y concs., Const. Prov.; 1 y
concs., Ley 6982; 1 y concs., Ley 10.592; 22 y concs. CCA). Bajo una justa
hermenéutica inherente al "control de convencionalidad" que
corresponde adoptar para analizar la presente petición, es dable poner de
manifiesto que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) el 10 de
abril del presente año expidió la Resolución N.º 1/20 "Pandemia y Derechos
Humanos en las Américas", en la cual no sólo advierte la afectación a la
vigencia de los derechos humanos a causa de la COVID- 19, tales como la
libertad, salud, integridad personal, trabajo, etc.; además, establece
recomendaciones que los Estados de la Región deben considerar previamente al
dictado de sus medidas de contención de la pandemia, a fin de que se respeten
los derechos humanos. En este sentido, y en particular, sobre los grupos en
situación de vulnerabilidad (mujeres, niños, adolescentes, personas LGBTI,
personas con discapacidad, personas trabajadoras, adultos mayores etc), exhorta
que los Estados, al momento de tomar decisiones de emergencia ante la COVID-19,
deben aplicar perspectivas interseccionales y prestar especial atención a su
impacto diferenciado.En efecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), en el marco de su Sala de Coordinación y Respuesta Oportuna e Integrada
para la crisis derivada de la pandemia del COVID-19 (SACROI COVID-19), urge a
los Estados a brindar una protección reforzada a las personas mayores de la
región, quienes se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad, y a
adoptar las medidas necesarias para garantizar sus derechos, de acuerdo con la
Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las
Personas Mayores, y con los estándares y las recomendaciones de su Resolución
No. 01/20 "Pandemia y Derechos Humanos en las Américas".
La CIDH manifiesta su preocupación por la situación de
vulnerabilidad de más de 76 millones de personas mayores que viven en la
región, la cual se ha visto seriamente agravada por el COVID-19, debido a un
nivel de riesgo mayor, por su susceptibilidad al contagio. En este contexto, a
la CIDH le preocupan profundamente los altos índices de infección, ingresos en
hospitales y mortalidad de personas mayores registrados en el último mes. La
Comisión urge a los Estados a garantizarles el derecho a la salud física y
mental, adoptando las medidas necesarias a fin de prevenir los contagios, en
todos los ámbitos y particularmente en residencias de largo plazo, hospitales y
centros de privación de libertad. Para ello deben priorizarles el acceso a las
pruebas de COVID-19. Así, se impone adoptar un criterio favorable dada la
índole de los derechos en juego, teniendo en cuenta la naturaleza de los
hechos, y los agravios del recurrente (cfr. doctr. art. 384, CPCC, art. 25, ley
13.928, texto según ley 14.192). Desde esa óptica, merituando la documentación
acompañada, se aprecian preliminarmente, cumplimentado los recaudos
-"verosimilitud del derecho" y "peligro en la demora"- del
accionante en obtener la provisión de los test e insumos médicos requeridos.En
particular, el peligro en la demora surge prístino en tanto la medida procura
tutelar a una persona mayor que integra -junto con los restantes ancianos
alojados en el establecimiento- un grupo de riesgo por razones etarias, y que
en caso de un contagio de COVID-19, presenta en general complicaciones de salud
más severas que las de personas más jóvenes, en gran parte de los casos con
alcances irreversibles. Dentro de un razonable margen de probabilidades, que
corresponde formular, la medida solicitada, reluce razonable a fin de evitar un
grave e inminente perjuicio que podría tornarse en una situación irreparable;
ello así a los fines de asegurar la vigencia cierta del derecho a la salud y a
la vida que asiste a los destinatarios de la medida, frente a un riesgo
inminente, por la edad avanzada de los mismos, que sólo solicitan la atención
preventiva y adecuada, para ser diagnosticados tempranamente, a fin de procurar
la atención en tiempo vital de las posibles consecuencias que genera la
presente pandemia para esos grupos especialmente expuestos y vulnerables al compromiso
del derecho a la salud y la vida. Por último, no se advierte que la medida
precautoria ordenada pueda ocasionar una grave afectación al interés público.
Antes bien, una debida estrategia sanitaria preventiva, de atención temprana de
un test que diagnostique la existencia de una enfermedad, genera para el
estado, el conocimiento primario de posibles casos que pudieran estar ocultos,
con la consiguiente y probable expansión silenciosa de la pandemia social, con
efectos de graves consecuencias al sistema de salud pública. Todo ello, sin que
lo propiciado signifique juicio definitivo sobre el mérito del asunto, ni
dispense al juez de la causa del dictado posterior de la sentencia conclusiva,
o bien del pronunciamiento necesario en el marco de celeridad en que se
inscribe la contienda (art. 15, Const.Prov.). e) A mérito de las
consideraciones expuestas, propongo hacer lugar al recurso de apelación de la
parte actora, revocando el decisorio de grado, y admitir la medida cautelar
solicitada, ordenando al Ministerio de Salud provincial a suministrar al
Establecimiento Geriátrico "Hogar de Sostén y Mantenimiento F." en
que se encuentra internada la señora E. C., en el plazo de cinco (5) días, los
Test rápidos preventivos de serología para la misma así como para los restantes
ancianos allí alojados, y todo el personal que desempeña labores en dicho
establecimiento, con la periodicidad necesaria para monitorear el estado de
salud de las personas involucradas, según los protocolos técnicos específicos,
hasta tanto se dicte sentencia en autos; suministrando los Test de PCR por
hisopado de resultar ello procedente según el resultado que arrojaran los
primeros; con costas a la demandada vencida (arts. 75 incs. 22, 23 y concs.,
Const. Nac.; 11, 20 inc. 2, y 36 incs. 5, 6 y 8, Const. Prov.; 5, 9, 16 inc. 2,
17, 17 bis, 19, 25 y concs., ley 13.928 conf.- texto según ley 14.192).
V. Por todo ello, propicio admitir el recurso de apelación
de la parte actora, revocando el decisorio de grado, y otorgar la medida
cautelar solicitada, ordenando al Ministerio de Salud provincial a que en el
plazo de cinco (5) días, arbitre las medidas necesarias para asegurar el
suministro al Establecimiento Geriátrico "Hogar de Sostén y Mantenimiento
F." en que se encuentra internada la señora E. C., de Test rápidos
preventivos de serología para la misma así como para los restantes ancianos
allí alojados, y el personal que desempeña labores en dicho establecimiento,
con la periodicidad necesaria para monitorear el estado de salud de las
personas involucradas, según los protocolos técnicos específicos, hasta tanto
se dicte sentencia en autos; suministrando los Test de PCR por hisopado de
resultar ello procedente según el resultado que arrojaran los primeros; ello,
previa caución juratoria, ante el juzgado de origen (arts. 75 incs.22, 23 y
concs., Const. Nac.; 11, 20 inc. 2, y 36 incs. 5, 6 y 8, Const. Prov.; 5, 9, 16
inc. 2, 17, 17 bis, 25 y concs., ley 13.928 conf.- texto según ley 14.192). Con
costas a la demandada en su calidad de vencida (conf. art. 19 y ccs. ley
13.928). Así lo voto. A la cuestión planteada la Dra. Milanta dijo: Comparto,
en lo sustancial, la solución que propone el juez del primer voto en la medida
en que la particular situación de la madre del amparista justifica la providencia
cautelar y su alcance, dado que se encuentra internada en el establecimiento
geriátrico "Hogar de Sostén y Mantenimiento F." y, por tal motivo,
expuesta a una eventual situación de contagio, en el excepcional contexto
sanitario de la pandemia ocasionada por el virus COVID-19, cuyos parámetros de
base constitucional y supranacional se encarga de describir el magistrado
preopinante. Por lo tanto, atendiendo puntualmente a la situación de avanzada
edad y vulnerabilidad de la madre del actor (y de aquellas personas con quienes
convive en el establecimiento antes citado), atendiendo a la particularísima
situación actual, derivada del estado de emergencia sanitaria, coincido con
otorgar la tutela preventiva, sin que ello signifique un posicionamiento final
de la cuestión de mérito. Así lo voto.
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo: Discrepo con
los votos antecedentes. El recurso de apelación no logra fuerza suficiente para
conmover las bases de sostén de un pronunciamiento que se muestra sin error de
juzgamiento en todo cuanto decide. Participo de la valoración relativa a la
ausencia de buena apariencia, a partir de las constancias que consigna el juez
de la causa al tiempo de considerar los informes rendidos en autos, en cuanto a
la sujeción de la conducta sanitaria al protocolo establecido por la autoridad
y a la definición del caso susceptible a las pruebas requeridas.En tal sentido,
debo decir que en la etapa provisoria que cursa el proceso no se advierte
menoscabo al derecho a la salud de la persona por quien se articula la acción
de amparo, con impacto en la garantía constitucional relativa, ni en el
universo compartido de quienes se encuentran en su misma situación de
internación. Y, si bien es plausible el deseo de alcanzar la detección precoz
que intenta la recurrente en el grupo de riesgo que connota en su presentación
de demanda, no lo es menos que promedian circunstancias de salud pública que no
siempre conforman un escenario justiciable, quedando fuera de esa variable toda
actividad de gestión concerniente a esa especie, mientras su despliegue no
suponga la afectación directa que también descarta el juez de la causa. Ello
comprende tanto a la definición del caso para los testeos, como a la del grupo
vulnerable. Como se aprecia, sin que ello signifique un juicio definitivo sobre
esas cuestiones, sin embargo, las veo suficientes para edificar un cuadro de
debate y discusión que no es posible zanjar en el curso preliminar preventivo.
Este, además, muestra un propósito de anticipación, aunque parcial, del
resultado del proceso, que conspira contra la naturaleza que es propia a las
medidas cautelares. Y, si bien las condiciones etarias y de salud que se
denuncian constituyen un componente de valoración singular, no lo es menos que
la urgencia decisoria de la acción de amparo salvaguarda ese cuadro, pues es
precisamente la brevedad uno de sus contornos (art. 20 inc. 2 CPBA). No
obstante, esa urgencia no autoriza a sustituir la resolución de mérito por la
etapa cautelar (conf. arts. 9 ley 13.928, 22, 23 y ccs. Ley 12.008, t. seg. Ley
13.101 y 195, 230 y ccs. CPCC). El recurso de apelación carece pues de embate
eficaz. El despacho apelado debe confirmarse, con costas de la instancia a la
actora vencida por mediar sustanciación en ella. Propongo:Rechazar el recurso
de apelación de la actora y confirmar la decisión atacada en todo cuanto ha
sido materia de sus agravios, con costas de la instancia a su cargo (arts. 9,
19 y ccs. ley 13.928, t. seg. Ley 14.192, 22, 23 y ccs. Ley 12.008, t. seg. Ley
13.101 y 195, 230 y ccs. CPCC). Así lo voto. Por tales consideraciones, este
Tribunal RESUELVE: Por mayoría, hacer lugar al recurso de apelación de la parte
actora, revocar el decisorio de grado, y admitir la medida cautelar solicitada,
ordenando al Ministerio de Salud provincial a que en el plazo de cinco (5)
días, arbitre las medidas necesarias para asegurar el suministro al
Establecimiento Geriátrico "Hogar de Sostén y Mantenimiento F." en
que se encuentra internada la señora E. C., de Test rápidos preventivos de serología
para la misma así como para los restantes ancianos allí alojados, y el personal
que desempeña labores en dicho establecimiento, con la periodicidad necesaria
para monitorear el estado de salud de las personas involucradas, según los
protocolos técnicos específicos, hasta tanto se dicte sentencia en autos;
suministrando los Test de PCR por hisopado de resultar ello procedente según el
resultado que arrojaran los primeros; ello, previa caución juratoria, ante el
juzgado de origen (arts. 75 incs. 22, 23 y concs., Const. Nac.; 11, 20 inc. 2,
y 36 incs. 5, 6 y 8, Const. Prov.; 5, 9, 16 inc. 2, 17, 17 bis, 25 y concs.,
ley 13.928 conf.- texto según ley 14.192). Por mayoría, con costas a la
demandada en su calidad de vencida (conf. art. 19 y ccs. ley 13.928).
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen, oficiándose por
Secretaría REGISTRADO BAJO EL Nº 235 (I)
DR. GUSTAVO SPACAROTEL
DRA. CLAUDIA MILANTA.
DR. GUSTAVO DE SANTIS
Fuente: Microjuris
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