Expte. CJS 37.076/14 - “M., R.V.; D., M.D.L.M. c/ Obra
Social de La Universidad Nacional de Salta s/ amparo – recurso de apelación” –
CSJ DE SALTA – 12/09/2014
Resumen del fallo:
DERECHO A LA SALUD. OBRAS SOCIALES. Ordena a la Obra Social
de la Universidad Nacional de Salta (OSUNSa.) de autorizar, garantizar y cubrir
los gastos requeridos para un tratamiento de fertilización “in vitro” ICSI. LEY
26.862 DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA. COBERTURA. Decreto 956/2013.
Procedimientos y técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo.
Inclusión en el Programa Médico Obligatorio. ACCIÓN DE AMPARO. Art. 87 de la
Constitución de la Provincia de Salta
“… a tenor de lo dispuesto por el art. 87 de la Constitución
de la Provincia, la acción de amparo procede ante actos u omisiones ilegales de
la autoridad o de particulares, restrictivos o negatorios de las garantías y
derechos subjetivos explícita e implícitamente allí consagrados. La viabilidad
de este remedio requiere, en consecuencia, la invocación de un derecho
indiscutible, cierto, preciso, de jerarquía constitucional, pero además que la
conducta impugnada sea manifiestamente arbitraria o ilegítima y que el daño no
pueda evitarse o repararse adecuadamente por medio de otras vías (cfr. esta
Corte, Tomo 64:137; 65:127, 315, 629, 69: 917, entre otros).”
“… el fallo recurrido está sólidamente construido sobre la
base de la protección del derecho a la salud, del derecho a la salud
reproductiva y del derecho a la protección integral de la familia, que han sido
no sólo reconocidos en su operatividad por vasta jurisprudencia local, sino
también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia
Murillo y otros (fecundación `in vitro’) vs. Costa Rica” (sentencia de
28/11/12) y por el Comité de Derechos Humanos (vg. Observación General nº 19,
art. 23, La familia, 39º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7, 171,
–1990-, párr. 5). Asimismo, tales antecedentes han sido valorados por esta
Corte en causas similares a la planteada en este amparo (Tomo 179:293, 321,
349, 371, 397, 419, 443; 180:407).”
“… la protección a la vida privada y familiar comprende el
respeto por las decisiones relativas al deseo de convertirse en padre o madre,
incluso si ese deseo se proyecta a través de los lazos filiatorios genéticos
por sobre los de otro tipo, no menos valiosos que los biológicos, como ya lo ha
señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación “in re” “S., C. s/
adopción”, sentencia del 02/08/2005. En este caso, según surge de las
constancias agregadas al expediente, es indiscutible que el ejercicio del
derecho a la vida privada y familiar se vincula directamente con la
satisfacción plena del derecho a la salud, que -obviamente- incluye la salud
sexual y reproductiva como una dimensión central, y con la preservación de la
integridad física y psíquica; lo que requiere el acceso a las técnicas de
fertilización solicitadas (fecundación asistida ICSI).”
“La salud reproductiva es una dimensión central -como se
afirmó- del derecho a la salud. Tal el carácter que la legislación nacional le
ha conferido al proyectar sus normas como de orden público, esto es, de
aplicación obligatoria en todo el territorio nacional (art. 10 de la Ley
26862). Por otra parte, la normativa en cuestión ya fue debida y oportunamente
reglamentada por el Poder Ejecutivo Nacional, como se mencionó, mediante
Decreto nº 956/ 13 del 19/7/13 y de conformidad con esa reglamentación, los
procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo
para la reproducción médicamente asistida reguladas en el art. 8° de la Ley
26862 quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO).”
“… como bien señala la sentencia apelada, de acuerdo con lo
establecido en la Ley 26862 de Reproducción Médicamente Asistida, reglamentada
mediante Decreto nº 956/13, OSUNSa. queda comprendida dentro de los sujetos
obligados a brindar la cobertura allí prevista en tanto es una entidad que
brinda atención al personal de las universidades (art. 8º de la Ley 26862) o,
en palabras de la reglamentación, en tanto Obra Social Universitaria regida por
la Ley 24741 (art. 8º del Decreto nº 956/13). Por otra parte, la práctica cuya
cobertura se reclama en estos autos –inyección intracitoplasmática de
espermatozoide, conocida como ICSI- se encuentra incluida dentro de las
técnicas de alta complejidad según enunciación que trae el decreto
reglamentario de la ley en su art. 2º. (…)”
Fallo completo:
Expte. CJS 37.076/14 - "M., R.V.; D., M.D.L.M. c/ Obra
Social de La Universidad Nacional de Salta s/ amparo – recurso de
apelación" – CSJ DE SALTA – 12/09/2014
Salta, 12 de septiembre de 2014.-
Y VISTOS: Estos autos caratulados "M., R.V.; D.,
M.D.L.M. VS. OBRA SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE SALTA - AMPARO – RECURSO
DE APELACIÓN" (Expte. Nº CJS 37.076/14), y
CONSIDERANDO:
1º) Que la demandada interpuso a fs. 81/86 recurso de
apelación contra la sentencia de fs. 66/75 que hizo lugar a la acción de amparo
deducida por la parte actora ordenando a la Obra Social de la Universidad
Nacional de Salta (OSUNSa.) a autorizar, garantizar y cubrir los gastos que por
todo concepto requiera el tratamiento de fertilización "in vitro"
ICSI (y hasta tres en caso que el primero falle), a realizarse por el Dr. A.C.
de Vitae Medicina Reproductiva que funciona en el Centro Médico CIGNO, e impone
las costas en el orden causado.-
Para así decidir la jueza en grado sostuvo que el derecho a
la salud es uno de los derechos fundamentales reconocido en diversos
instrumentos de protección a los derechos humanos, que remite a un concepto
amplio de salud, entendida no sólo como ausencia de enfermedad sino como un
estado de completo e integral bienestar físico, mental y social (Organización
Mundial de la Salud). Identifica la salud reproductiva como una dimensión de la
salud, en tanto es concebida por ese mismo organismo internacional como un
estado de completo bienestar físico, mental y social relativo a la sexualidad y
a la reproducción en todas las etapas de la vida. En tal sentido, afirma que la
salud reproductiva implica que las personas puedan tener una vida sexual segura
y satisfactoria, la capacidad de tener hijos y la libertad de decidir si
quieren tenerlos, cuándo y con qué frecuencia (derechos reproductivos). Asocia
estos derechos con la protección a la familia del art. 14 bis de la
Constitución Nacional.-
En otro orden, la sentenciante funda su decisión en lo
establecido tanto en la Ley 26862 de Reproducción Médicamente Asistida como en
el Decreto nº 956/13, reglamentario de aquella. Por otra parte, niega la
pretensión de la demandada en el sentido de dar intervención como tercero
adherente o coadyuvante al I.P.S.S. en virtud del principio de solidaridad y
dado que la pareja actora se encuentra igualmente afiliada a esa obra social. Y
finalmente rechaza el planteo de inconstitucionalidad de la normativa legal
precitada introducido por la obra social.-
Al expresar agravios, el Dr. R.D.L., apoderado de OSUNSa.,
sostiene que la sentencia efectúa una errónea valoración de los hechos y
documental aportada. En tal sentido, le imputa al decisorio un exceso de tutela
del derecho a la salud, por cuanto en su afán de protegerlo, omite evaluar los
requisitos exigidos por la propia normativa que cita. Afirma que considerar
dicha omisión es crucial para la resolución del caso en tanto su poderdante no
negó la cobertura sino que la tramitación administrativa de la petición de la
actora no fue agotada, precisamente, por la falta de cumplimiento por parte de
aquella de los requisitos legalmente previstos para acceder a la práctica
demandada.-
A fs. 100/102 la actora contesta el traslado del memorial en
el que solicita se rechace el recurso de apelación y en su mérito se confirme
la sentencia impugnada por la contraria.-
Corrida la respectiva vista (fs. 113), el Fiscal ante la
Corte Nº 1 emite el correspondiente dictamen donde concluye que el recurso de
OSUNSa. no debe prosperar (fs. 114/115 vta.).-
A fs. 116 se llaman autos para resolver, providencia que se
encuentra firme, conforme se desprende de los cargos de fs. 117 vta. y 118
vta.-
2º) Que a tenor de lo dispuesto por el art. 87 de la Constitución
de la Provincia, la acción de amparo procede ante actos u omisiones ilegales de
la autoridad o de particulares, restrictivos o negatorios de las garantías y
derechos subjetivos explícita e implícitamente allí consagrados. La viabilidad
de este remedio requiere, en consecuencia, la invocación de un derecho
indiscutible, cierto, preciso, de jerarquía constitucional, pero además que la
conducta impugnada sea manifiestamente arbitraria o ilegítima y que el daño no
pueda evitarse o repararse adecuadamente por medio de otras vías (cfr. esta
Corte, Tomo 64:137; 65:127, 315, 629, 69: 917, entre otros).-
Así, el amparo constituye un proceso excepcional que exige,
para su apertura, circunstancias muy particulares, caracterizadas por la
presencia de arbitrariedad o ilegitimidad manifiestas que, ante la ineficacia
de los procedimientos ordinarios, origina un daño grave sólo eventualmente
reparable por este procedimiento urgente y expeditivo. Debe tratarse de la
vulneración de garantías constitucionales pues la razón de ser de la acción de
amparo es la de proveer el remedio adecuado contra la arbitraria violación de
los derechos y garantías reconocidos por la Constitución (cfr. CSJN, Fallos,
305:2237; 306:788, entre otros).-
De modo que el objeto de la demanda de amparo es la tutela
inmediata de los derechos humanos esenciales acogidos por la Carta Magna frente
a una transgresión que cause daño irreparable en tiempo oportuno y que exige
urgentes remedios (D. J. Tomo 1985–II, pág. 452; esta Corte, Tomo 112:451,
entre otros).-
3º) Que en el caso se agravia la demandada por cuanto
entiende que la "a quo" no ha valorado debidamente ni los hechos ni
la documentación agregada a la causa en tanto las mismas dan cuenta –según su
criterio- que la amparista ha omitido satisfacer los requisitos que la
legislación vigente en materia de fertilización exige, a saber: diagnóstico
fundado en estudios médicos previos, habilitación del profesional tratante y
del centro de fertilidad, la realización previa y sin éxito de métodos de baja
complejidad.-
Sin embargo, como señala el señor Fiscal en su dictamen, la
jueza en grado ha valorado debidamente los requisitos cuyo incumplimiento la
obra social demandada le adjudica a la amparista, por lo que ponderó que la
negativa devenía injustificada y, en tal sentido, arbitraria. Pues, en virtud
de la prueba aportada consideró que OSUNSa. se encuentra expresamente
contemplada como sujeto obligado por la Ley 26862 (art. 8º); que el centro de
reproducción cuenta con la habilitación correspondiente, que según surge de las
historias clínicas la salud reproductiva de la pareja se ve afectada por un
problema de esterilidad primaria de 10 años (el señor M. presenta espermograma
patológico) que por sus características, por prescripción médica, habilita el
acceso directo a tratamientos de alta complejidad.-
4º) Que asimismo la resolución en crisis se encuentra
debidamente fundada en una serie de derechos de jerarquía supra legal, cuya
falta de regulación legislativa no obsta a su efectivo ejercicio tal como lo ha
reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación aún antes de la Reforma
Constitucional de 1994 en el caso "Ekmekdjian contra Sofovich",
sentencia de 07/07/92, Fallos, 315: 1492. A más de ello, se sustenta en las
disposiciones de la Ley 26862 de Reproducción Médicamente Asistida y su decreto
reglamentario, Decreto nº 956/13, ya referidos.-
En ese contexto, cabe adelantar que la sentencia recurrida
ha efectuado una derivación razonada del derecho vigente, atendiendo
adecuadamente a los hechos acreditados en esta causa.-
En efecto, el fallo recurrido está sólidamente construido
sobre la base de la protección del derecho a la salud, del derecho a la salud
reproductiva y del derecho a la protección integral de la familia, que han sido
no sólo reconocidos en su operatividad por vasta jurisprudencia local, sino
también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
"Artavia Murillo y otros (fecundación `in vitro’) vs. Costa Rica"
(sentencia de 28/11/12) y por el Comité de Derechos Humanos (vg. Observación
General nº 19, art. 23, La familia, 39º período de sesiones, U.N. Doc.
HRI/GEN/1/Rev.7, 171, –1990-, párr. 5). Asimismo, tales antecedentes han sido
valorados por esta Corte en causas similares a la planteada en este amparo
(Tomo 179:293, 321, 349, 371, 397, 419, 443; 180:407).-
Asimismo, en los precedentes precitados se afirmó que el
Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales garantiza el derecho de
toda persona a "gozar de los beneficios del progreso científico y de sus
aplicaciones" (art. 15.b), reconocimiento que también aparece en el art.
XIII de la Declaración Americana de Derechos Humanos: "Toda persona tiene
el derecho de (...) disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos
intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos".-
En esa línea, según el Programa de Acción de la Conferencia
Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, 1994, párr. 7.17;
ONU A/CONF.171/13/Rev.1 (1995)) "deberían proporcionarse técnicas de
fecundación `in vitro´ de conformidad con directrices éticas y normas médicas
apropiadas".-
5º) Que la protección a la vida privada y familiar comprende
el respeto por las decisiones relativas al deseo de convertirse en padre o
madre, incluso si ese deseo se proyecta a través de los lazos filiatorios
genéticos por sobre los de otro tipo, no menos valiosos que los biológicos,
como ya lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación "in
re" "S., C. s/ adopción", sentencia del 02/08/2005.-
En este caso, según surge de las constancias agregadas al
expediente, es indiscutible que el ejercicio del derecho a la vida privada y
familiar se vincula directamente con la satisfacción plena del derecho a la
salud, que -obviamente- incluye la salud sexual y reproductiva como una
dimensión central, y con la preservación de la integridad física y psíquica; lo
que requiere el acceso a las técnicas de fertilización solicitadas (fecundación
asistida ICSI).-
6º) Que esta Corte tiene dicho que el reconocimiento del
derecho a la salud parte de concebir al hombre (y a la mujer) como unidad
biológica, psicológica y cultural, en relación con su medio social y esto
implica proteger y garantizar el equilibrio físico, psíquico y emocional de las
personas, según la Organización Mundial de la Salud. La protección que
garantizan las normas y preceptos constitucionales no puede estar condicionada
a la inclusión o no de los tratamientos en los programas médicos cuando la
salud y la vida de las personas se encuentran en peligro (mucho menos, agrego
en relación con el caso, a cuestiones operativas no resueltas sólo por omisión
de la parte demandada). Ello es así porque el ejercicio de los derechos
constitucionales reconocidos no necesita justificación alguna, sino por el
contrario, es la restricción que se haga de ellos la que debe ser justificada
(Tomo 91:603; 125: 1027; 142:771).-
La salud reproductiva es una dimensión central -como se
afirmó- del derecho a la salud. Tal el carácter que la legislación nacional le ha
conferido al proyectar sus normas como de orden público, esto es, de aplicación
obligatoria en todo el territorio nacional (art. 10 de la Ley 26862). Por otra
parte, la normativa en cuestión ya fue debida y oportunamente reglamentada por
el Poder Ejecutivo Nacional, como se mencionó, mediante Decreto nº 956/ 13 del
19/7/13 y de conformidad con esa reglamentación, los procedimientos y las
técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción
médicamente asistida reguladas en el art. 8° de la Ley 26862 quedan incluidos
en el Programa Médico Obligatorio (PMO).-
7º) Que como bien señala la sentencia apelada, de acuerdo
con lo establecido en la Ley 26862 de Reproducción Médicamente Asistida,
reglamentada mediante Decreto nº 956/13, OSUNSa. queda comprendida dentro de
los sujetos obligados a brindar la cobertura allí prevista en tanto es una
entidad que brinda atención al personal de las universidades (art. 8º de la Ley
26862) o, en palabras de la reglamentación, en tanto Obra Social Universitaria
regida por la Ley 24741 (art. 8º del Decreto nº 956/13). Por otra parte, la
práctica cuya cobertura se reclama en estos autos –inyección
intracitoplasmática de espermatozoide, conocida como ICSI- se encuentra
incluida dentro de las técnicas de alta complejidad según enunciación que trae
el decreto reglamentario de la ley en su art. 2º. A su vez, si bien es cierto
que la reglamentación dispone como principio que previo al uso de las técnicas
de mayor complejidad se deberán haber hecho al menos tres intentos con técnicas
de baja complejidad, la misma norma reglamentaria establece la excepción a esa
regla: "salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la
utilización directa de técnicas de mayor complejidad" (art. 8º del Decreto
nº 956/13); tal el caso de marras. Además la sentencia apelada no se ha
excedido del máximo de tres tratamientos de alta complejidad dispuesto por el
art. 8º del Decreto nº 956/13. Finalmente, la normativa no exige que los
profesionales estén habilitados en un registro; el registro único que crea en
la órbita del Ministerio de Salud de la Nación el art. 4º de la ley, comprende
a los "establecimientos sanitarios habilitados para realizar
procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida", más no a
los profesionales tratantes. Por lo demás, cabe mencionar que es la propia
reglamentación de la ley la que impone la obligación al Ministerio de Salud de
la Nación, en tanto autoridad de aplicación, de mantener actualizada en su
página web la lista de "establecimientos sanitarios públicos y privados
habilitados, distribuidos en todo el territorio nacional, para realizar
procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida" (art. 6º
inc. b) del Decreto nº 956/13).-
8º) Que conforme lo expresado, corresponde rechazar el
recurso de apelación deducido por la obra social demandada, con costas en esta
instancia a cargo de la vencida (arts. 67 y 68 del C.P.C.C).-
Por ello,
LA CORTE DE JUSTICIA,
RESUELVE:
I. RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la Obra
Social de la Universidad Nacional de Salta a fs. 81/86. Con costas.-
II. MANDAR que se registre y notifique.-
Fdo.: Guillermo A. Posadas - Guillermo A. Catalano - Abel
Cornejo - Sergio Fabián Vittar - Guillermo Félix Díaz - Susana Graciela
Kauffman de Martinelli - Ernesto R. Samsón
Ante mí: Mónica Vasile de Alonso –Secretaria de Corte de
Actuación.-
Fuente: elDial.com
