Partes: M. M. d. C. c/ Obra Social de Buenos Aires s/ amparo
de salud
Obligación cautelar de la obra social de reafiliar al hijo de 27 años de edad de la amparista a la obra social demandada y brindarle las prestaciones médicas requeridas.
Tribunal: Juzgado en lo Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sala/Juzgado: Nº 23
Fecha: 9-oct-2014
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la medida cauteralmente
pretendida y obligar a la obra social a afiliar al hijo de la amparista
otorgándole las prestaciones que requiere por sus padecimientos mentales y
discapacidad, deducida en el marco de una acción de amparo tendiente a que
declarar la inconstitucionalidad de inaplicabilidad del art. 6 inc. b) del Reglamento
de afiliaciones de la obra social demandada, pues resulta la verosimilitud del
derecho plasmada a partir de lo expuesto en el escrito de inicio y en la
normativa aplicable y que el peligro en la demora se verifica en que la
enfermedad que padece su hijo es degenerativa, por lo que cuanto más tiempo
pase sin atención adecuada peor será su cuadro y mayor riesgo correrá su vida.
2.-Mientas que la obra social le niegue la cobertura médica
al hijo discapacitado de la amparista, lo priva de gozar de una calidad de vida
que todo ser humano debe tener, pues en el caso, se encuentra hacinado en un
hospital psiquiátrico que por el exceso de trabajo y la escasez de recursos, no
le puede brindar el adecuado tratamiento que su enfermedad requiere, sin tener en
cuenta que en diversas oportunidades logró escapar, volviendo a la calle a
consumir drogas, con una incapacidad mental total, clínicamente reconocida, su
situación de tutela debe asimilarse a la de los menores.
Fallo:
Ciudad de Buenos Aires, 9 de octubre de 2014.
Vistos: Estos autos en estado de resolver la medida cautelar
solicitada.
Y Considerando: I. Que a fs. 1/8 se presentó la Sra. M. D.
C. M., por derecho propio y en representación de su hijo O. NELSON CONTRERAS,
con el patrocinio del Dr. Maximiliano Antonio Rodríguez, a cargo de la comisión
1189 del CONSULTORIO JURÍDICO GRATUITO de la FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES, e interpuso acción de amparo contra
la OBRA SOCIAL DE BUENOS AIRES (en adelante OBSBA), con el fin de salvaguardar
los derechos fundamentales a la salud y a la integridad física de su hijo,
frente a la ilegal y manifiestamente arbitraria conducta de la OBSBA de negarle
la re afiliación de su hijo pese a tratarse de una persona vulnerable por su
condición de discapacitado.
Precisó que su pretensión consiste en que se declare la
inconstitucionalidad e inaplicabilidad del artículo 6 inciso b) del Reglamento
de Afiliaciones de la OBSBA y se ordene a la demandada que proceda a afiliar a
su hijo.
Como medida cautelar solicitó se ordene a la OBSBA proceda a
afiliar a su hijo O. N. C. y le otorgue las prestaciones que éste requiere.
II. Relató que es empleada del GOBIERNO DE LA CIUDAD DE
BUENOS AIRES y, en tal carácter, se encuentra afiliada a la OBSBA bajo el
número 0540546400.
Expresó que su hijo O. N. C., de 27 años de edad, fue
considerado afiliado adherente hasta cumplir su mayoría de edad y luego
desafiliado automáticamente por esa circunstancia. Sin embargo, aclaró que tal
decisión resultó ilegítima, toda vez que su hijo padece graves enfermedades que
se manifestaron desde temprana edad y han ido evolucionando hasta el cuadro que
tiene actualmente.
Afirmó que a través de diferentes presentaciones intentó
conseguir la re afiliación de su hijo con la única meta de poder proporcionarle
las atenciones médicas necesarias para que pueda encontrar una mejoría en su
salud.Destacó que tal pretensión fue rechazada por la obra social por medio de
la Disposición n° 222 de mayo del corriente año, con fundamento en el artículo
6 inciso b) del Reglamento de Afiliaciones (cfr. fs. 14).
Agregó que de la historia clínica se pueden observar las
diversas internaciones psiquiátricas que padeció O. N. desde su adolescencia.
Señaló que alrededor del día 17 de agosto de 2008 su hijo comenzó a padecer
dificultades más agudas en su salud psíquica que finalmente culminaron en un
brote psicótico y en un diagnóstico con trastorno borderline (esquizofrenia
paranoide con sintomatología positiva con riesgo cierto de daño y deterioro,
incapacidad mental total y consumo de sustancias psicotóxicas). Afirmó que por
ese motivo se le extendió el certificado de discapacidad que obra a fs. 16.
Dijo también que debido al diagnóstico referido, el que se
ve agravado por el consumo de sustancias psicotóxicas, es que inició la
declaración de insania en los términos de los artículos 140 y siguientes del
Código Civil, lo que se encuentra en trámite por ante el Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil n° 106, mediante los autos caratulados "C.,
O. N. s/insania" (expte. n° 75871/2013). En dichas actuaciones se designó
curadora pública provisional a la Dra. MARÍA PERLA GOIZUETA.
Finalmente, señaló que con motivo de diversos estudios
realizados en el nosocomio antes referido, los médicos le diagnosticaron un
nuevo trastorno: psicosíndrome orgánico cerebral (cfr. fs. 13, epicrisis
expedida por el Dr. RICARDO A KLEIN).
III.Respecto de la afectación que sufre su hijo en su
derecho a la salud y a la integridad física, alegó que su hijo se encuentra en
situación de vulnerabilidad, dada su condición de discapacitado, al no
permitirse su re afiliación a la obra social.
Fundó el derecho invocado y la acción interpuesta en los
artículos 14, 28, 31, 43 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y, a nivel
local, en los artículos 14 y 20 en la Constitución de la Ciudad, éste último
que consagra el derecho a la salud integral. Fundó, también, su pretensión en
los tratados sobre derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional
conforme el artículo 75 inciso 22 CN y en las leyes nacionales 23660, 23661 y
24901. Mientras que a nivel local en las leyes 153, 472, 627 y 2145.
Arguyó que la conducta desplegada por la demandada, al
rechazar la solicitud de re afiliación de su hijo, resulta ilegal y arbitraria.
En ese sentido, destacó que al momento de cumplir su hijo la mayoría de edad la
discapacidad psíquica que sufre no había adquirido el nivel de evolución que
posee actualmente. Por lo que consideró aparente el fundamento vertido por la
demandada, quién rechazó la pretensión de reincorporar a O.N. con fundamento en
la limitación prevista por el artículo 6 inciso b) del Reglamento de
Afiliaciones.
Finalmente, resaltó que la ley nacional admite como
beneficiarios a los hijos mayores incapacitados sin imponer ningún requisito
extra para obtener tal carácter.
En cuanto a la medida cautelar solicitada, entendió que la
verosimilitud del derecho invocado ha quedado plasmada a partir de lo expuesto
en el escrito de inicio y en la normativa aplicable y que el peligro en la
demora se verifica en que la enfermedad que padece su hijo es degenerativa, por
lo que cuanto más tiempo pase sin atención adecuada peor será su cuadro y mayor
riesgo correrá su vida.Agregó que mientras se le siga negando la cobertura, su
hijo no gozará de una calidad de vida que se corresponda con la que todo ser
humano debe tener, pues se encuentra hacinado en el HOSPITAL BORDA. Explicó que
en dicha institución, por el exceso de trabajo y la escasez de recursos, no se
le puede dar el adecuado tratamiento que su enfermedad requiere. Ello, sin tener
en cuenta que en diversas oportunidades logró escapar, volviendo a la calle a
consumir drogas. Finalmente, sostuvo que por su incapacidad mental total,
clínicamente reconocida, su situación de tutela debe asimilarse a la de los
menores.
Planteó la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del
artículo 6 inciso b) del Reglamento de Afiliaciones.
Fundó el pedido de la medida provisoria requerida a efectos
de garantizar el derecho a la salud y a la integridad física de su hijo hasta
el dictado de la sentencia definitiva en las normas de la ley de amparo local
nº 2145 como a su vez en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Finalmente, solicitó se fije caución juratoria como
contracautela.
Por último, adjuntó prueba documental, ofreció prueba documental
en poder de la demandada y de terceros y, en subsidio prueba testimonial y
pericial. Hizo reserva de acudir a la Corte Suprema. Confirió autorizaciones, y
solicitó se haga lugar a la demanda.
A fs. 21, pasaron los autos a resolver.
IV. Cabe señalar que la petición cautelar deducida en estos
autos se enmarca en lo previsto por el artículo 15 de la ley local 2145. Son
también aplicables en forma supletoria, en cuanto sean compatibles con la
naturaleza de la acción de amparo, los artículos 177 y concordantes del Código
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires -conf.
artículo 28 de la ley 2145-.
La primer norma citada admite el dictado de las medidas
cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prácticos de la
sentencia definitiva. Con idéntica lógica, el art.177 del CCAyT dispone ellas
deben procurar garantizar los efectos del proceso.
En este sentido, resulta claro que el fin primordial del
remedio precautorio es evitar que la sentencia definitiva pueda resultar de
cumplimiento ilusorio, frustrándose la pretensión amparista, ante un objeto
imposible de alcanzar de aguardarse al dictado de la sentencia.
Respecto de los presupuestos exigibles para el dictado de
una medida precautoria, el artículo 15 de la ley de amparo establece que
"En las acciones de amparo contra autoridades públicas son requisitos
necesarios para el otorgamiento de toda cautelar la acreditación simultánea de
los siguientes presupuestos:
Verosimilitud del derecho, Peligro en la demora, No
frustración del interés público, Contracautela." Cabe tener presente que
es un principio sentado por la jurisprudencia del fuero que para hacer lugar a
una medida cautelar, a mayor "verosimilitud", menor necesidad de
"peligro en la demora"; y a mayor "peligro en la demora",
menor necesidad de "verosimilitud" (vgr., CCAyT, Sala II, 21/XI/2000,
"Banque Nationale de Paris c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
s/amparo (art. 14 CCBA)." Es de destacar que el mentado principio resulta
aplicable, necesariamente, cuando ambos extremos -verosimilitud del derecho y
peligro en la demora- se hallan presentes -aún en grado mínimo- en el caso
(CCAyT, Sala II, 17/VI/2008, "Medina, Raúl Dionisio c. GCBA s/ otros
procesos incidentales").
Por lo demás, la medida cautelar peticionada en autos
revestiría carácter innovativo, toda vez que tiene por objeto alterar el estado
de hecho o de derecho existente al momento de su dictado, y como tal, se
enmarca en lo previsto en el artículo 177 del CCAyT, el que prevé que: "las
medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los
efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo .".
Es dable recordar que dentro de las medidas cautelares la
innovativa es una decisión de carácter excepcional, ya que altera el estado de
hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado.Ello es así, toda vez que
configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la
causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su
adopción (cfr. doc. CSJN, 25-VI-96, "Pérez Cuesta SACI c/Estado
Nacional", entre otros, Fallos: 316:1833, y causas E.121.
XXVII "Electrometalúrgica Andina S.A.I.C. c/ Estado
Nacional -D.G.I.-" y S.1530.XXXII "Super Todo S.A. c/ Se.Na.S.A.
s/amparo -incidente de apelación medidas cautelares-", del 10/VIII/1995 y
6/V/ 1997, respectivamente).
En este sentido se ha afirmado también que "la
aplicación de medidas cautelares innovativas, dados sus particulares efectos,
debe juzgarse con criterio restrictivo y excepcional, determinando la
concurrencia fáctica de los presupuestos a observar para el dictado de toda
medida cautelar así como de uno que le es propio: la posibilidad de que se
consume un perjuicio irreparable (FALCÓN, ENRIQUE M., Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1997, t.V, pág. 108, nota 31). Ello, por cuanto la medida cautelar
innovativa no persigue mantener el status existente sino, precisamente, alterar
ese estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado" (CCAyT, Sala
I, 04/V/2006, "Barbarito Ana c/ GCBA s/ otros procesos
incidentales.") Asimismo, los jueces tienen la facultad de disponer una
medida cautelar distinta de la solicitada o limitarla, a fin de evitar perjuicios
o gravámenes innecesarios al titular de los derechos o intereses y teniendo en
cuenta la importancia del derecho o interés que se intenta proteger (cfr.
artículo 184 del CCAyT). Se ha dicho que: ".debe tenerse en cuenta que las
medidas precautorias deben decretarse y cumplirse sin audiencia de la otra
parte (art. 181 CCAyT), de allí que los jueces puedan otorgar una cautelar
diferente a la pedida. Del mismo modo, importaría un dispendio procesal
disponer la medida solicitada a sabiendas de que ante el pedido del afectado la
medida será modificada." (cfr.BALBÍN, CARLOS (Director), "Código
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Bs. As.
Comentado y Anotado," 2º ed., Bs. As., Abeledo Perrot,
2010, pp. 433/434).
V. Sentado ello, en primer término, reseñaré la normativa
aplicable al caso de autos.
- La Constitución Nacional, en su artículo 75 inciso 22,
reconoce jerarquía constitucional a diversos tratados sobre derechos humanos,
entre los que se encuentran el Pacto de San José de Costa Rica (artículo 4
"Toda persona tiene derecho a que se respete su vida" y artículo 5º
"Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral"); el Pacto Internacional de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (artículo 12 "el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental".); el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6, inc. 1 el derecho a la
vida es inherente a la persona humana); la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (artículo XI Toda persona tiene derecho a que su
salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica, correspondientes al
nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad") y la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 25 "Toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios").
A su vez, a través de la ley 26.378 se aprobó la
"Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su
protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de
las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006". En lo que aquí interesa,
en su artículo 25 dispone "...Los Estados Partes reconocen que las
personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de
salud sindiscriminación por motivos de discapacidad a servicios de salud que
tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación
relacionada con la salud".
- Por su parte, el artículo 20 de la Constitución de la
Ciudad de Buenos Aires garantiza el derecho a la salud integral y establece que
"Se aseguran a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e
individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación,
gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad,
universalidad y oportunidad". En ese sentido, el artículo 21 establece que
la Legislatura debe sancionar una Ley Básica de Salud, conforme diversos
lineamientos, entre los cuales, garantiza la prevención de la discapacidad y la
atención integral de personas con necesidades especiales.
En cumplimiento con dicho mandato, la legislatura local
dictó la ley 153, que en su artículo 1° garantiza el derecho a la salud
integral, mediante la regulación y ordenamiento de todas las acciones
conducentes a tal fin. En su artículo 48 prevé que dicha norma se complementa
con legislación específica en diversos temas, entre ellos, salud mental.
En consonancia con ello, se dictó la ley de salud mental 448
que tiene por objeto garantizar el derecho a la salud mental de todas las
personas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
A su vez la ley 447, denominada "Ley marco de las
políticas para la plena participación e integración de las personas con
necesidades especiales", establece en su artículo 1° "un régimen
básico e integral para la prevención, rehabilitación, equiparación de
posibilidades y oportunidades, participación e integración social plena de las
personas con necesidades especiales.Por otro lado, en su artículo 3 al definir
los sujetos de protección dispone que son aquellas personas que padecen
alteración, parcial o total, y/ o limitación funcional, permanente o
transitoria, física, mental o sensorial, que, en relación a su edad y medio
social, implique desventajas considerables en su desarrollo".
- Por otro lado, el artículo 42 de la CCABA, establece
"la Ciudad garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho
a su plena integración, a la información y a la equiparación de oportunidades.
Ejecuta políticas de promoción y protección integral, tendientes a la
prevención, rehabilitación, capacitación, educación e inserción social y
laboral".
- A nivel nacional, la ley 22.431, creó el "Sistema de
protección integral de los discapacitados" y en su artículo 1° instituyó
un sistema de protección integral tendiente a asegurarles atención médica,
educación y seguridad social, así como a concederles las franquicias y
estímulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la
discapacidad les provoca y les den oportunidad, mediante su esfuerzo, de
desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las demás personas
normales, calificando como discapacitada, en su artículo 2, "a toda
persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o
mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o
laboral".
A su vez, la ley 24.901 creó el "Sistema de
prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las
personas con discapacidad", y en su artículo 1° contempló acciones de
prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una
cobertura integral a sus necesidades y requerimientos.
También las leyes 23660 y 23661, junto con sus normas
reglamentarias, regulan lo atinente a las obras sociales y entre otras
cuestiones, establecen quienes se encuentran obligatoriamente incluidos en
calidad de beneficiarios.Al respecto, la ley 23.660 en su artículo 8 inciso a)
se dispone: "los trabajadores que presten servicios en relación de
dependencia, sea en el ámbito privado o en el sector público del Poder
Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y descentralizados; en empresas y
sociedades del Estado, en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y en el
Territorio de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur; (inciso
sustituido por Art. 2 ° de la ley 23.890 B.O. 30/10/1990)".
Mientras que el artículo 9 de la norma citada establece:
"los grupos familiares primarios de las categorías indicadas en el
artículo anterior. Se entiende por grupo familiar primario el integrado por el
cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún años, no
emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional,
comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún años y hasta los
veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular
que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad
pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de
veintiún años, los hijos del cónyuge; los menores cuya guarda y tutela haya
sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los
requisitos establecidos en este inciso".
- En el ámbito local se dictó la ley 472, mediante la que se
creó la OBSBA.
En su artículo 1° se dispuso que es continuadora del
INSTITUTO MUNICIPAL DE OBRA SOCIAL y tiene el carácter de ente público no
estatal, organizada como instituto de administración mixta con capacidad de
derecho público y privado, contando con individualidad jurídica y autarquía
administrativa y económico financiera.
Por su parte, en su artículo 3 regula su objeto y a tal
efecto dispone "tendrá como objeto la prestación de servicios de salud que
contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención,
atención, recuperación y rehabilitación". Mientras que en su artículo 2
enumera lasnormas por las que se regirá y, entre ellas menciona,
específicamente en sus incisos c) y d), la Ley Básica de Salud 153, y en forma
supletoria, las leyes 23.660 y 23.661, normas reglamentarias, complementarias y
concordantes.
- Finalmente, el reglamento de afiliaciones de la OBSBA
(resolución 398/ObSBA/2002), en su artículo 5, parte pertinente, dispone:
"Integran el grupo familiar primario todas las personas que tengan vínculo
filial o relación conyugal con el afiliado titular".
En su artículo 6, cuya inconstitucionalidad la actora
solicita se declare, prevé que a los fines indicados se considera que tienen
vínculo filial con el titular: "b) los hijos con incapacidad laborativa
total, en tanto se encuentren a cargo del titular y no se haya interrumpido la
afiliación, cualquiera sea su causa, siempre que dicha incapacidad resultare
acreditada mediante dictamen anual de la junta médica [...] y presente el
certificado de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud de la
Nación...".
VI. En consecuencia, se analizará el cumplimiento de los
extremos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar dirigida a
garantizar un umbral mínimo de efectividad del derecho a la salud y a la
integridad física de O. N. C. hasta el dictado de la sentencia definitiva.
La verosimilitud del derecho puede tenerse por acreditada,
al menos para un análisis de probabilidad como el que caracteriza la decisión
sobre una medida cautelar, a partir de los elementos reunidos en la causa.
En efecto, O. N. C. tiene veintisiete años (cfr. copia del
D.N.I. que obra a fs. 17), alcanzó la mayoría de edad el día 25 de junio del
año 2008, es hijo de la Sra. M. D. C. M. (cfr. fs. 15), de quien se encuentra a
cargo, que a su vez es afiliada de la OBSBA (cfr. fs. 12 y 18) y padece de una
discapacidad, conforme surge del certificado de fs. 16 expedido con fecha
06/07/2010. Como consecuencia de su cuadro (cfr. fs. 11 y 13), se encuentra
internado en el HOSPITAL BORDA (cfr. fs. 11 y fs.13).
No se trata, por otra parte, de un hijo mayor a cargo del
titular cuya afiliación hubiese sido interrumpida contando ya con una
incapacidad laborativa (acreditada con certificado de discapacidad emitido por
el Ministerio de Salud de la Nación en los términos del Reglamento de
Afiliaciones), único supuesto alcanzado por la cláusula de exclusión invocada
por la demandada para denegar la afiliación (afirmación que no importa un
pronunciamiento respecto a la constitucionalidad de dicha regulación sino un
análisis de su ámbito de aplicación).
En este sentido, corresponde señalar que, de acuerdo a las
constancias obrantes en el expediente, el cuadro de O. N. que culminó en un
brote psicótico y en un diagnóstico con trastorno borderline se produjo el día
17 de agosto de 2008, es decir, con posterioridad a haber alcanzado la mayoría
de edad. A partir de lo expuesto, cabe tener por acreditado, prima facie, que
la incapacidad fue sobreviniente.
De hecho, la actora afirma a fs. 2 vta. "...al cumplir
éste la mayoría de edad, momento en el que aún no había evolucionado hasta su
punto actual la discapacidad psíquica que sufre". A su vez, es dable
destacar que el propio reglamento de afiliaciones menciona que la incapacidad debe
ser acreditada mediante certificado de discapacidad expedido por el Ministerio
de Salud de la Nación, el que fue expedido con fecha 06/07/2010.
Todo ello permite concluir, prima facie, que O. N. C. se
encuentra incluido dentro del grupo beneficiado previsto en los artículos 5 y 6
del Reglamento de Afiliaciones de la OBSBA y por lo tanto el supuesto de
exclusión que prevé dicha norma le es inaplicable.A su vez, ello es concordante
con el mandato normativo reseñado en el considerando V.
Teniendo por acreditada la verosimilitud del derecho
invocada respecto del derecho a la salud y a la integridad física cuya tutela
invoca la actora respecto de su hijo, corresponde analizar si existe peligro en
la demora.
La afectación actual del derecho surge, prima facie, del
diagnóstico expedido en cuanto al trastorno que padece O. N. C., el que está
acreditado con las constancias obrantes a fs. 11 y 13. Consecuencia de ello,
debe tenerse por configurado el peligro en la demora.
Continuando con el análisis de los recaudos exigibles para
conceder la medida cautelar, corresponde analizar si su concesión podría
importar una afectación del interés público.
En nuestro diseño constitucional, el interés público
persigue en forma prioritaria garantizar el goce de los derechos fundamentales.
Por ello puede ser calificado como un Estado de Derecho. En este sentido, una
medida cautelar que persiga el reestablecimiento del derecho a la salud y a la
integridad física a quien padece de una discapacidad no puede considerarse contraria
a dicho interés.
Finalmente, dada la naturaleza del derecho afectado y la
situación que atraviesa O. N., la contracautela exigible deberá ser la
juratoria, la que deberá prestar su madre y actora, M. D. C. M.
Una vez analizados los recaudos, corresponde detenerse en el
alcance de la medida cautelar dirigida a garantizar el derecho a la salud y a
la integridad física de O. N. C. hasta que recaiga sentencia definitiva en
estos actuados.
Se ordenará a la demandada que proceda a afiliar a O. N. C.
El criterio expuesto en los considerandos precedentes ha
sido sostenido por la Sala I de la Cámara de Apelaciones del Fuero en los autos
"T.K.M.c/OBSBA s/amparo": "Ello así, en la medida que la
incorporación del hijo de la actora como beneficiario de las prestaciones de
salud que ofrece la demandada debe tratarse como afiliación originaria y no
como reafiliación, toda vez que ha sido la incapacidad sobreviniente el hecho
que motivó la solicitud de afiliación cuya denegación es objeto de impugnación
en esta acción de amparo. En efecto, no se trata en este caso de un hijo mayor
a cargo del titular cuya afiliación hubiese sido interrupida contando ya con
una incapacidad laborativa, único supuesto alcanzado por la cláusula de
exclusión invocada por la demandada para denegar la afiliación".
VII. Por todo ello RESUELVO:
1.- Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenar a
la OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES que proceda a afiliar O. N. C.
Ello, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo debatida en autos.
2.- La medida identificada en el punto 1 deberá ser cumplida
en el plazo máximo de tres días, debiendo la demandada acreditarlo en la causa
dentro de los dos días subsiguientes.
3.- Prestada que sea la caución juratoria, líbrese cédula a
la demandada con el fin de notificar lo aquí resuelto, la que será
confeccionada por Secretaría.
4.- Regístrese y notifíquese a la parte actora con
habilitación de días y horas inhábiles.
5.- En atención a que el horario de recepción de cédulas
previsto en la Resolución 634-CMCABA-2006 ha transcurrido, desígnase a LAURA
RAIMUNDO, con DNI 29.394.490 - Oficial Notificador Ad-hoc a los fines de
notificar lo aquí resuelto.
6.- En atención a lo normado en el artículo 2.11 de la
Resolución 634- CMCABA-2006 líbrese oficio al Consejo de la Magistratura con el
fin de poner en conocimiento lo decidido en el punto que antecede.
Francisco J. Ferrer
Juez
