Partes: Z. D. c/ Obra Social de Viajantes Vendedores de la
República Argentina s/ amparo contra actos de particulares
La obra social demandada debe cubrir los análisis genéticos a una menor que padece síndromes epilépticos generalizados, ya que se encuentra en juego el derecho a la salud e integridad física.
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario
Sala/Juzgado: B
Fecha: 17-nov-2016
Sumario:
1-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la
medida cautelar y ordeno a una Obra Social que otorgue la cobertura en un 100%
de los análisis genéticos molecular que le fueran prescriptos a la menor que
padece entre otras patologías de síndromes epilépticos generalizados, ya que la
necesidad realizar el estudio prescrito es a los fines de determinar el
tratamiento a seguir y hace que el derecho invocado luzca verosímil, en tanto
está en juego la vida y la salud de la persona.
Fallo:
Rosario, 17 de noviembre de 2016.
Visto, en Acuerdo de la Sala "B" el expediente n°
FRO 27749/2016/1 caratulado Incidente de apelación en autos: "ZACCARI,
Diego c/ Obra Social de Viajantes Vendedores de la República Argentina s/
Amparo contra actos de particulares", (del Juzgado Federal n° 2 de
Rosario), del que resulta:
Vienen los autos a este Tribunal en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la demandada (fs. 36) contra la resolución de fecha
12/08/16, mediante la cual se hizo lugar a la medida cautelar solicitada,
ordenando a la Obra Social de Viajantes Vendedores de la República Argentina
-ANDAR- que otorgue la cobertura en un 100% de los análisis genéticos molecular
que le fueran prescriptos a la menor A.M.Z. por su médico tratante (fs. 31/35).
Concedido el recurso de apelación con efecto devolutivo (fs.
37) y fundado por el apelante (fs. 38/41) se ordenó traslado a la contraria
(fs. 42).
Elevadas las actuaciones a la Alzada (fs. 48/50) y recibidas
en esta Sala "B", se llamó autos al Acuerdo (fs. 51).
El Dr. Toledo dijo:
1°) Sostiene la apelante que le agravia la sentencia dado
que se encuentra desajustada con la normativa tuitiva que gobierna el acceso a
las prestaciones destinadas a las personas con discapacidad, como ser la ley
24.901, su decreto reglamentario 1193/98 y la resolución nro.428/199 del
Ministerio de Salud de la Nación.
Sostiene que la resolución atacada invoca el concierto
normativo de factura nacional y del derecho convencional internacional, de cuya
vigencia nadie duda, pero en el llano -dice-, la realidad es que las
prestaciones que corresponde dispensar se encuentran contenidas en una
normativa que no malogra la intensidad tuitiva de las normas de estirpe
constitucional mentadas por el magistrado de grado.
Invoca que a su juicio no se encuentra satisfecha la
verosimilitud del derecho de cara a la admisibilidad de la medida cautelar
dictada, en tanto surge de las constancias de autos que la relación jurídica
substancial que vincula a las partes se nutre de la ley 23.660 de obras
sociales.
Refiere que en dicho contexto normativo su representada
satisface las obligaciones inherentes a su condición de agente de seguro de
salud a favor de las personas con discapacidad.
Agrega por ello que la prestación que por imperio de la
cautelar se ordena, no se encuentra comprendida dentro del Programa Médico
Obligatorio, diseño normativo que comprende un abanico de prestaciones
integrales a favor de la universalidad de la población afiliada.
Entiende que la verosimilitud del derecho no se satisface
por la justificación del tratamiento por parte del médico interviniente, ni
siquiera por haberse reconocido la condición de afiliado de la actora con la
demandada.
Considera que el fallo tropieza y malogra sus efectos al
encontrarse privado de legalidad, en tanto la tarea del juez es la de conocer
el derecho, no debiendo solo sopesar el interés jurídico merecedor de tutela
del peticionante en base a las escuetas exposiciones de los médicos de las que
no se ha permitido control a su parte.
Advierte una extrema liviandad en el tratamiento de la
medida cautelar, ya que no solo impone una prestación que carece de
reglamentación en cuanto a su contenido, sino de definición conceptual por
parte de los profesionales que la prescriben.
Concluye en tal sentido que no hay tratamiento del derecho
invocado, sino sólo mención de la existencia de la patología y la opinión de
los médicos.
Por último, en relación al peligro en la demora, cuestiona
que el fallo solo se aboque a la existencia de la urgencia predicada por los
profesionales en forma conteste, como único baluarte para conjurar cualquier
crítica a sus argumentos.
2°) Cabe precisar que se examinarán los agravios de la
recurrente con una limitada aproximación a la cuestión de fondo y de acuerdo
con las circunstancias invocadas y las constancias obrantes en la causa en este
estado liminar del juicio.
El Art. 230 del C.Pr.Civ.C.N. contiene los requisitos que
deben reunirse para el dictado de la medida cautelar.
El primero está configurado por la verosimilitud del derecho
o humo de buen derecho o ‘fumus bonis iuris’; éste se refiere a la posibilidad
de que ese derecho exista, no una incontestable realidad, que sólo se logrará
determinar al agotarse el trámite, lo cual propugna una amplitud de criterio a
su respecto, sobre todo en materia de salud.
En este sentido, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de
la Nación que "...como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares,
ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad
en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto
cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de
lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad." (Fallos
306:2060).
Otro de los presupuestos indispensables es la existencia de
peligro en la demora. Esto significa que debe existir un temor grave y fundado
en el sentido de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore o
sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso (conf. Falcón, Enrique
M.
"Código Procesal Civil y Comercial de la Nación",
T. II, pág. 235, edit.Abeledo Perrot, 1983).
Y finalmente, que la cautela no pudiere obtenerse por medio
de otra medida precautoria.
3°) Definidos conceptualmente los recaudos exigidos,
corresponde establecer si en el caso en estudio ellos se encuentran
configurados, atendiendo a la crítica expuesta por la demandada.
Ponderando las circunstancias reseñadas en el escrito de
inicio y los elementos de juicio aportados (fs. 2/6), se estima que -dentro del
estrecho marco cognoscitivo de la medida precautoria requerida-, el derecho
invocado en el presente proceso cautelar luce, en principio, verosímil.
Así, surge del certificado médico acompañado que la menor
A.M.Z padece entre otras patologías de síndromes epilépticos generalizados,
surgiendo la necesidad de realizar análisis genéticos molecular que le fueran
prescriptos por su médico tratante (fs. 5 y vta.).
En efecto, citado el especialista en neurología infantil Dr.
Santiago Galicchio a prestar declaración testimonial expresó: "La niña
padece una epilepsia de difícil control, con escasa respuesta a tratamientos
farmacológicos utilizados y un deterioro neurológico en cuanto a los aspectos
madurativos evidente. La necesidad del estudio genético versa en el diagnóstico
específico de un síndrome epiléptico, llamado síndrome de dravet, cuyo
diagnóstico determina un tratamiento específico -droga stinipentol- que daría
lugar un trámite de importación de medicamento de uso compasivo que necesita el
diagnóstico exacto de la enfermedad, siendo ello esencial a los fines del
pronóstico de calidad de vida de la paciente, como así también el consejo
genético a los progenitores por futuras recurrencias" (fs.23).
Por ello, acreditado el padecimiento de la menor, la
necesidad de la realización del estudio prescrito a los fines de determinar el
tratamiento a seguir, hacen que el derecho invocado luzca verosímil, teniéndose
presente que cuando está en juego la vida y la salud de la persona, no hay
justificación suficiente para dilaciones, y ese es el alcance que da a la
responsabilidad de la Obra Social el sistema normativo que rige la materia, por
lo que resultaría inadmisible desobligarse de la prestación indicada por el
médico tratante.
Este Tribunal ha dicho que: "...En el ejercicio de las
prestaciones médico-asistenciales las Obras Sociales integran el Sistema
Nacional del Seguro de Salud en calidad de agentes naturales del mismo y están
sujetas a las disposiciones y normativas que lo regulen (art. 3º, ley 23.660),
debiendo adecuarse a las directivas básicas de dicho seguro, que tienen
"como objetivo fundamental proveer al otorgamiento de prestaciones de
salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción,
protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor
nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del
mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en
base a un criterio de justicia distributiva." (art. 2º, párrafo 1º, ley
23.661); (Confr. Vázquez Vialard, A., "Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social", Ed. Astrea, Bs.As., 1992, tomo 2, págs. 599/600)..." (citado en Acuerdo nº 421/97, en autos "Freddi,
O. c/ I.S.S.A.R.A").
Y además, el sistema de Obras Sociales, como parte de la
Seguridad Social, comparte los fines de la misma, por lo que su implementación
no debe concebirse en forma restrictiva sino procurando brindar prestaciones
integrales (conf. art. 14 bis C.N.; art. 2 ley 23.661) (arg.Acuerdos n° 421/97,
242/00, 977/04, 2298/06 y 4/10 de esta Cámara).
4º) Expresa la recurrente que le agravia la sentencia dado
que se encuentra desajustada con la normativa tuitiva que gobierna el acceso a
las prestaciones destinadas a las personas con discapacidad, como ser la ley
24.901.
Muy por el contrario a lo señalado, y en mérito a la
condición de discapacitada de A.M.Z (ver fs. 3), corresponde examinar los
alcances de las leyes 22.431 -que instituye el sistema de protección integral
de las personas discapacitadas-, y 24.901, que establece un sistema de
prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de
aquéllas.
La ley 22.431 instauró un sistema de protección integral de
las personas discapacitadas tendientes a abarcar todos los aspectos relativos a
su situación dentro de la sociedad (atención médica, educación y seguridad
social), tratando de establecer un régimen particular en relación con los
derechos de los discapacitados, así como respecto de las obligaciones que se
imponen a los órganos del Estado.
A su vez, la ley 24.901 -norma, entre otras, en la cual el
accionante fundó su pretensión (fs. 9 vta.)-, instituye un sistema de
prestaciones básicas de at ención integral a favor de las personas con
discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y
protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus
necesidades y requerimientos (art. 1).
La norma establece además, prestaciones complementarias
(cap. VII) de: cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para
facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder
a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a
las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35); atención
psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por
los medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control
que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados
por esta ley (art.39, inc. b).
La amplitud de las prestaciones allí previstas resulta
ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las
personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33).
Por su parte el art. 2 regula el ámbito de aplicación al
disponer que las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades
enunciadas en el artículo 1º de la ley 23.660, tendrán a su cargo con carácter
obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la
ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas.
Del plexo normativo que componen las leyes precedentemente
citadas se desprende que la obra social demandada forma parte de un sistema que
les impone el otorgamiento de prestaciones entre las que se encontraría la
requerida por la parte actora.
5º) Invoca además la demandada que la prestación ordenada
por imperio de la cautelar, no se encuentra comprendida dentro del Programa
Médico Obligatorio (P.M.O).
Se estima que corresponde rechazar el agravio en tanto como
reiteradamente lo ha resuelto este tribunal, el P.M.O fue concebido como un
régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar; no
constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que
consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los
beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales, y contiene
un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por
debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (conf.
Acuerdo 514/11Int., 161/12 Def.y Acuerdo de fecha 17 de marzo de 2015 en
expediente nº FRO 28501/2014/1, entre otros).
6°) En cuanto al peligro en la demora se traduce en un
estado de incertidumbre relacionado con los derechos de A.M.Z a obtener el
tratamiento que mejor resguarde su salud y calidad de vida; en tanto su médico
tratante ha señalado que "se necesita el diagnóstico exacto de la
enfermedad, siendo ello esencial a los fines de calidad de vida de la
paciente..." (fs. 23).
En definitiva, la medida cautelar recurrida -conforme lo
resuelto por el a quo- ha reunido los requisitos exigidos por la norma de rito,
no compartiendo por ello lo expresado por la recurrente en sus agravios en
cuanto a que el fallo se encuentra desajustado con la normativa tuitiva que
gobierna el acceso a las prestaciones destinadas a las personas con
discapacidad.
7°) En el caso se encuentra en juego la salud e integridad
física de las personas (conf. CSJN, Fallos: 302:1284), reconocido por los
pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y art. 12, inc. 2, ap. D, del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc.
22, de la Constitución Nacional), tratándose además de resguardar la calidad de
vida de una menor de edad.
Lo decidido -como se acaba de expresar- compromete el
interés superior de un menor, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de
principio, la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía
constitucional con arreglo al art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional
(doctrina de Fallos:318:1269; 322:2701; 323:854; 325:292). Como lo señalaron
los jueces Fayt y Moliné O’Connor en Fallos 318:1269 -a quienes se sumó el juez
López en Fallos 318:1676- los menores, máxime en circunstancias en que se
encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la especial
atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado,
requieren también la de los jueces y de la sociedad toda; siendo que la
consideración primordial del interés del niño que la Convención citada impone a
toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos, viene a orientar
la decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos.
En este marco, teniendo presente la doctrina antes reseñada,
la jerarquía de los valores que se hallan en juego -la preservación de la salud
de una niña, comprendida dentro del derecho a la vida-, se estima que no
resulta razonable dejar sin efecto la disposición precautoria dictada en su
resguardo.
La Dra. Vidal adhirió a los fundamentos y conclusiones del
voto precedente.
Atento al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:
Confirmar la resolución apelada del 12/08/16, obrante a fs.
31/35, difiriendo la cuestión relativa a las costas al momento de dictar la
sentencia de fondo. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta
por Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente, devuélvanse los autos al
Juzgado de origen. (Expte. n° FRO 27749/2016/1). Fdo.: Elida Vidal- José G.
Toledo- (Jueces de Cámra)- Valeria Malgioglio -(Secretaria de Cámara).-
Fuente: Microjuris
Conforme las normas vigentes se hace saber que las
sentencias que se replican en este blog son de carácter público y sólo el
órgano jurisdiccional del que emana la decisión impondrá limitaciones a su
publicación por razones de decoro o en resguardo de la intimidad de la parte o
de terceros que lo hayan solicitado de manera expresa.
