Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal
Sala/Juzgado: III
Fecha: 1-jun-2018
La empresa de medicina prepaga debe otorgar cobertura de la
operación mediante la técnica de vaporización fotoselectiva (VFP) por láser con
sistema Green Light, sin perjuicio de que no se encuentra incluida en el PMO,
ya que se determinó que es de primera elección para pacientes como el actor.
Sumario:
1.-Correpsonde hacer lugar a la demanda a fin de obtener el
100% de la operación mediante la técnica de vaporización fotoselectiva (VFP)
por láser con sistema Green Light, pues se acreditó que el actor presenta un
cuadro de Hiperplasia benigna de próstata, con presencia de adenoma, que se
trata de un paciente inmuno suprimido y que le fue indicada por su médico
tratante una cirugía de Láser Verde de XPS (Vaporización Fotoselectiva
Prostática), sin perjuicio que no esté incluida en el PMO, pue la pericia es
contundente en cuanto a que la cirugía con Láser Verde tiene recomendaciones de
primera elección por sobre la resección bipolar en pacientes con determinados
trastornos que allí se indican y entre los que se encuentra incluido el actor
de acuerdo al cuadro que padecía al momento de la cirugía.
2.-La Ley 24.754
obliga a las empresas de medicina prepaga a prestar como mínimo las
mismas prestaciones obligatorias de las obras sociales conforme lo establecido
por las leyes citadas y sus reglamentarias, entre las cuales se encuentran la
previstas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), criterio que mantiene la Ley
26.682 que rige en la actualidad la
actividad de las empresas de medicina prepaga.
3.-En el art. 28 de
la Ley 23.661 (aplicable a la demandada en virtud de lo dispuesto en la Ley
24.754 vigente al tiempo de la petición de autos y, con carácter transitivo,
según el art. 1° de la Ley 26.682), se
prevé la actualización de las prestaciones que se deberán otorgar
obligatoriamente, lo cual es razonable con motivo del permanente avance
tecnológico y científico en la materia, máxime cuando en el art. 2° se establece que el seguro tendrá como
objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias,
integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y
rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible.
4.-Corresponde rechazar el pedido de daño punitivo ya que si
bien la empresa de medicina prepaga accionada pretendía que el actor fuera
intervenido mediante un tipo de cirugía que se encontraba incluida en el PMO y
resultaba adecuada al cuadro que padecía el actor, no obstante ello, una vez
que fue decretada la medida cautelar que ordenaba intervenir al paciente
mediante la cirugía de Láser Verde, ésta se llevó a cabo, así, tal postura no
es demostrativa per se de una conducta descalificable por parte de la
demandada, que se haga merecedora de este tipo de sanción excepcional.
Fallo:
En Buenos Aires, a los 1 días del mes de junio del año dos
mil dieciocho, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala
III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
a fin de pronunciarse en los autos "S. M. F. c/ OSDE s/ Inc. de prest. de
Obra Soc/Med. Prepaga", y de acuerdo al orden de sorteo la doctora
Graciela Medina dijo:
I. El señor Juez de primera instancia, hizo lugar a la
acción incoada por el Sr. M. F. S. y condenó a la demandada OSDE a pagarle la
suma de pesos quince mil con más los intereses, que deberán calcularse desde la
fecha en que le fue denegada la cobertura al actor (4.12.2013) y hasta el
efectivo pago, a la tasa que percibe el Banco Nación en sus operaciones de
descuento a treinta días, con costas (ver fs. 296).
Para así decidir, comenzó señalando que lo que debía
dilucidarse primeramente en el presente caso es si la accionada estaba obligada
o no a cubrir el 100% de la práctica requerida en su oportunidad por el actor
(operación mediante la técnica de vaporización fotoselectiva (VFP) por láser
con sistema Green Light).
Destacó en primer término que mediante la medida cautelar
dictada en la causa n° 7453/2013 y con fecha 5.12.2013, se ordenó a OSDE a
brindar al actor la cobertura integral de la intervención prescripta (conf. fs.
23 de la causa citada) y que dicha resolución fue confirmada por este Tribunal.
Destacó que de la prescripción médica y de lo informado por
el perito médico surge que el tratamiento más adecuado para el actor era
justamente aquél cuya cobertura se reclama en el sub lite porque disminuye al
mínimo las posibilidades de hemorragia e infección, tratándose de un paciente
inmunosuprimido, con antecedentes de absceso prostático con sepsis.Por ello,
destacó que correspondía tener en cuenta las múltiples ventajas que presenta la
utilización del láser verde en comparación con los otros métodos posibles,
teniendo en cuenta además que el Sr. S. contaba con un plan superador.
Para concluir, hizo hincapié en la calidad de consumidor del
accionante (conf. art. 3° de la ley 24.240).
Luego de ello procedió a la valuación del daño y concluyó
que correspondía estimar el mismo (daño moral) en la suma de $15.000 y rechazar
el rubro daños Punitivos.
Apelaron demandada y actora (ver recursos de fs. 274 y 276,
concedidos a fs. 275 y 277). A fs. 290/291 vta. y fs. 292/304, expresaron
agravios y a fs. 306/309 y 311/313 contestaron los respectivos traslados.
Median también recursos por los honorarios regulados -ver
fs. 274 y fs. 276-, que serán tratados en conjunto al final del acuerdo.
II. La accionada, se agravia de la sentencia de grado porque
entiende que la actora no ha demostrado que la prestación solicitada se
encuentre incluida en el Plan Médico Obligatorio (PMO) y que su parte puso a
disposición del afiliado una prestación de iguales efectos curativos y en
tiempo oportuno. A su vez, señala que del informe de la SAU (Sociedad Argentina
de Urología) se desprende claramente que para utilizar Láser Verde se acepta
que el peso de la próstata se encuentre entre los 100 y los 120 gramos,
mientras que la del actor pesaba 91 gramos según la indicación del Dr.
Ballerga. También subrayó que en el informe mencionado se
concluye que no hay evidencia de que el Láser Verde 180 XPS sea superior a la
cirugía que ofreció su parte. Para concluir, indica que del informe brindado
por la Superintendencia de Servicios de Salud obrante a fs.172, surge que la
prestación requerida por el actor no se encuentra incluida en el PMO.
Por su parte, la actora se agravia del monto concedido en
concepto de daño moral por considerarlo exiguo y del rechazo del rubro daño
punitivo.
III. Con carácter previo a la consideración de los agravios
reseñados -que serán analizados en conjunto-, me permito recordar que conforme
reiterada doctrina de la Corte Suprema, no he de seguir todas las
argumentaciones presentadas, sino solo las conducentes para resolver el
conflicto (Fallos 258:304, 262:222, 272:225, 278:271 y 291:390, entre otros
más), sin perjuicio de señalar que mi reflexión no se ha limitado sólo a ellas,
sino que he ponderado cada uno de los argumentos planteados por las partes y los
expuestos por el a quo en su decisorio.
IV. Cabe poner de resalto que no se encuentra discutido en
autos que el Sr. S. M. F., es afiliado a OSDE, que contrató el Plan superador
410, que presenta un cuadro de Hiperplasia benigna de próstata, con presencia
de adenoma, que se trata de un paciente inmuno suprimido y que le fue indicada
por su médico tratante una cirugía de Láser Verde de XPS (Vaporización
Fotoselectiva Prostática).
Lo que corresponde dilucidar en primer término es si la
demandada debe proceder o no a la cobertura integral (al 100 %) de la cirugía
mencionada que reclama el actor.
Establecido lo anterior, cabe poner de resalto que la
importancia del derecho a la salud deriva de su condición de imprescindible
para el ejercicio de la autonomía personal. Según la Corte Suprema, un
individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su
propio plan de vida.
El derecho a la salud e integridad física está consagrado
por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, cuando establece en
su art.42 que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud".
También en el art. 75, inc. 22, que incorpora los tratados
internacionales de derechos humanos, que contemplan el derecho a la salud.
Entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos (DUDH) dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de
vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en
especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.
En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) establece que toda persona tiene
derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales,
relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica
correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la
comunidad.
A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estableció que entre las medidas que
los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades
epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas
y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad (conf. Sala I, causa 798/05 del 27.12.05).
Por otro lado, cabe destacar que mientras la ley 23.660 crea
el Régimen de Organización del Sector de las Obras Sociales, la ley 23.661
instituye el Sistema Nacional del Seguro de Salud y articula y coordina los
servicios de salud de las obras sociales, los establecimientos públicos y los
prestadores privados.Por su parte, la ley 24.754 obliga a las empresas de
medicina prepaga a prestar como mínimo las mismas prestaciones obligatorias de
las obras sociales conforme lo establecido por las leyes citadas y sus
reglamentarias (conf. Sala I, causas 5475/03 del 14/8/03 del 14/8/03, 15.768/03
del 5/8/04 y 10762/09 del 16.8.11), entre las cuales se encuentran la previstas
en el Programa Médico Obligatorio (PMO), criterio que mantiene la ley 26.682
que rige en la actualidad la actividad de las empresas de medicina prepaga.
Conviene recordar que dicho programa fue concebido como un
régimen mínimo de prestaciones que los agentes de seguro de salud deben
garantizar y no constituye una limitación para ellos, sino que consiste en una
enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en
condiciones de exigir a las obras sociales, contrariamente a lo que sostiene la
demandada. Resulta indudable que el PMO contiene un conjunto de servicios de
carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona
debería ubicarse en ningún contexto (conf. Sala I, causas 8545 del 6/11/01,
630/03 del 15/4/03 y 14/2006 del 27/4/06) A lo que es dable agregar que las
prestaciones obligatorias previstas en el mismo -aprobado por la Resolución
1991/05- fueron reglamentadas por la Resolución 201/02, y tuvieron como
objetivo garantizar, en especial, el acceso a la salud y la protección de los
grupos más vulnerables, como ser, entre otros, los mayores de 65 años, manteniéndose
la cobertura del 100%, con financiamiento del Fondo Solidario de
Redistribución, los Programas Especiales de la Administración de Programas
Especiales APE) y los programas comprendidos en las leyes de protección de
grupos vulnerables (art.7.5).
Asimismo, la citada Resolución 201/2002 impuso el deber de
normativizar la utilización de aquellas prestaciones de alto costo
correspondientes a patologías de baja incidencia a fin de garantizar su uso
racional.
Ahora bien, en el art.28 de la ley 23.661 (aplicable a la
demandada en virtud de lo dispuesto en la ley 24.754 vigente al tiempo de la
petición de autos y, con carácter transitivo, según el art. 1° de la ley
26.682), se prevé la actualización de las prestaciones que se deberán otorgar
obligatoriamente, lo cual es razonable con motivo del permanente avance
tecnológico y científico en esta materia, máxime cuando en el artículo 2° se
establece que el seguro tendrá como objetivo fundamental proveer el
otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas,
tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la
salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible (conf. Sala I, causas
7841/ del 7/2/01, 9696/09 del 1/12/09 y 10762/09 del 16.8.11, entre muchas otras;
Sala III, causa 5289/07 "Larribe Mauro c/ OSDE s/ Amparo" del 20/09/07).
En este orden de ideas, la Corte Suprema ha señalado que
".les corresponde a las empresas o entidades de medicina prepaga
efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como
legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754), máxime cuando no debe
olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados
rasgos mercantiles también adquieren un compromiso social con sus usuarios, que
obsta a que puedan desconocer -como ocurre en el sub-lite- las imposiciones que
establece la ley" (conf. CSJN, in re "Cambiaso Péres de Nealón, Celia
María Ana y otros c/ CEMIC", C. 595.XLI, cit. en el fallo Sala III dictado
en la causa "Marini María Inés c/ OSDE s/ Sumarísimo" - 5411/07- del
09.10.08).
Es que el objeto social de las entidades destinadas al
cuidado de la salud debe priorizar el compromiso social, sin supeditar el
derecho a la salud a las fluctuaciones del mercado ni a las políticas que
pretenden "economizar" la salud del paciente (conf. artículo:"La
accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad
según la jurisprudencia", publicado en Thomson Reuters, Cita Online:
0003/014497). Sentado ello, corresponde señalar que el hecho de que la cirugía
de Láser Verde prescripta al actor no se encuentre incluida en el PMO, carece
de relevancia en atención a lo que surge de lo dicho en los párrafos
precedentes. En tal sentido, cabe destacar que el informe brindado a fs. 172
por la Superintendencia de Servicios de Salud -y al que aludió la
apelanteseñala con meridiana claridad que, de acuerdo a la normativa vigente,
los agentes del seguro de salud podrán ampliar los límites de cobertura de
acuerdo a las necesidades de los beneficiarios, agregando que el PMO determina
una cobertura básica. También destacó que a la resolución 1991/05 MS que aprobó
el PMO, se incorporó la Resolución 201/02 MS.
Ahora bien, en atención al tenor de los agravios vertidos
por la accionada, corresponde hacer un repaso por aquéllas pruebas que resultan
de vital importancia para la resolución del presente.
En primer término, conviene destacar lo que surge de la
prueba testimonial brindada por el Dr. Víctor G. Chernoblisky (que no fue
impugnada por las partes), quien diagnosticó al actor en su oportunidad una
hiperplasia prostática benigna y le realizó la intervención que consistió en
una desobstrucción prostática quirúrgica. Allí, indicó que la próstata puede
operarse de manera abierta o en forma endoscópica y que en manos de una persona
experta en éstos métodos los resultados son similares. Señaló que los métodos
endoscópicos tienen un post operatorio más corto y con menor índice de sangrado
y otras complicaciones.También indicó que dentro de los métodos endoscópicos
los hay con energía eléctrica (monopolar y bipolar) y los métodos lumínicos
(láser verde y láser holmium). A su vez, declaró que se le indicó la cirugía
mencionada para dar una solución definitiva al problema y que el paciente
contaba con los siguientes antecedentes: Linfoma no Hodkin tipo B. En tal
sentido, señaló que con dicho cuadro resultaba conveniente realizar el
procedimiento lo más exangüe posible. Describió al Linfoma no Hodkin como una
enfermedad neoplásica (es un tumor de los ganglios linfáticos), tratada por los
hematoncólogos, y que exangüe significa en dicho contexto la menor pérdida de
sangre posible. Por último, destacó que a fin de minimizar los riesgos de
alteraciones hemáticas, anemia y complicaciones infectológicas por disminución
de los glóbulos blancos, es conveniente minimizar el sangrado quirúrgico en
este tipo de pacientes.
Por otro lado, resulta interesante hacer hincapié en lo
informado a fs. 178/179 por la Sociedad Argentina de Urología. En primer lugar
da cuenta de que existen dos formas para tratar en forma quirúrgica a la
hipertrofia benigna de próstata, a saber: 1) resección transuretral bipolar y
2) vaporización con láser verde de 180 XPS.
Ambas técnicas pueden ser indicadas en próstatas hasta 80 g
y a partir de dicho peso, sin que se descalifique a ninguno de los métodos, la
elección queda librada a la experiencia del cirujano.Se acepta como peso
adecuado entre 100 y 120 g.
Dicho informe, continúa señalando que la indicación de la
cirugía con Láser Verde tiene recomendaciones de primera elección por sobre la
resección bipolar, en pacientes con trastornos de la coagulación, pacientes
antiagregados y/o anticoagulados, pacientes donde se presupone un sangrado
intraoperatorio de la próstata, , ya sea por volumen o bien porque haya habido
hematuria como forma de presentación y en pacientes de alto riesgo por
patologías asociadas ya que al haber un menor sangrado hay menos posibilidades
de descompensación hemodinámica. También se indica que en lo que se refiere a
la cirugía en sí, con el Láser Verde hay menos sangrado intra y post
operatorio, no suele usarse lavado vesical y el tiempo de internación es menor.
De lo expuesto, se desprende en primer lugar que el peso de
la próstata del actor (91 g) no era óbice para la realización de la cirugía con
Láser Verde pues el mencionado informe refiere con meridiana claridad que la
misma es indicada en próstatas de hasta 80 g y a partir de dicho peso, sin
perjuicio se consignar que se acepta como peso adecuado entre los 100 g y los
120 g.
Por otro lado, dicho informe es contundente en cuanto a que
la cirugía con Láser Verde tiene recomendaciones de primera elección por sobre
la resección bipolar en pacientes con determinados trastornos que allí se
indican y entre los que se encuentra incluido el actor de acuerdo al cuadro que
padecía al momento de la cirugía.
Así, a través de una lectura completa e integral de la
prueba en análisis, esto es, evitando interpretar oraciones fuera de contexto
para hacerle decir lo que no dice, concluyo que la misma resulta favorable a la
postura de la parte actora.
Otra prueba que considero importante a los fines de obtener
certeza sobre los puntos que aquí se discuten, es la pericial médica obrante a
fs.208/212.
Aquí, quiero reiterar lo que ya he señalado en otras
oportunidades en cuanto a que el magistrado no puede desvincularse
arbitrariamente de la opinión del experto, debiendo en todos los supuestos
fundar su discrepancia en elementos de juicio que permitan desvirtuar el
informe, concluyendo fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el
experto hubiera hecho de los conocimientos científicos de que su profesión o
título habilitante necesariamente ha de suponerse dotado. Es que entiendo que
si el órgano judicial ha considerado que para llegar a resolver el caso
controvertido eran necesarios conocimientos técnicos científicos o artísticos
determinados, no puede con posterioridad hacer caso omiso al dictamen pericial,
salvo que en la sentencia haga una valoración adecuada de la prueba razonando
la ineficacia de la misma, la insuficiencia del razonamiento o la falta de
claridad en las conclusiones ofrecidas. (conf. esta Sala en las causas
n°45.424/95 del 1.9.2005; n° 9324/2001 del 16.7.2015 y n° 8667/2009 del
10.3.2016, entre otras).
Según el experto, la aplicación de la técnica de Láser Verde
trae aparejado para todos los pacientes una disminución del período de
internación y permanencia con sonda vesical, lo que disminuye al mínimo las
posibilidades de hemorragia en infección que son las complicaciones más
frecuentes en un paciente sometido a cirugía prostática ya sea por vía alta o
endoscópica. Señaló que en el caso puntual del actor esto adquiere una
relevancia trascendental por tratarse de un paciente en tratamiento por linfoma
del tipo B con infiltración de médula ósea, en tratamiento con quimioterapia,
lo que lo transforma en un paciente inmunodeprimido, susceptible de mayor
sangrado en infección por las técnicas quirúrgicas prostáticas habituales,
debiendo tenerse en cuenta que éste presentaba un antecedente de absceso
prostático con sepsis a punto de partida urinario, lo que aumenta más el riesgo
para la cirugía prostática convencional (ver fs.211 vta., punto d).
A mi criterio, no existen en autos elementos de peso que
permitan dejar de lado lo dicho por el perito, máxime si se tiene en cuenta el
grado de especialidad con el que cuenta en la materia, encontrándose de este
modo en mejor posición que el juzgador para establecer la manera en que
sucedieron los hechos. Por lo demás, no puede soslayarse que su conclusión es
conteste con lo que surge de las demás probanzas ya analizadas.
En función de lo expuesto, considero que corresponde
rechazar los agravios de la demandada y confirmar el fallo apelado en lo
atinente a la procedencia de la cobertura integral (al 100%) de la cirugía de
Láser Verde que le fue realizada en su oportunidad al Sr. S. M. F.
V. Analizaré a continuación los agravios referidos al monto
concedido por el juez en concepto de "daño moral" y a su decisión de
rechazar el rubro "daños punitivos".
Se pregunta la actora al expresar agravios si la suma de
$15.000 resarce todo el sufrimiento por el que tuvo que pasar el actor como
consecuencia de los hechos de autos y según su criterio la respuesta es un
contundente "No". Indica que el daño moral se encuentra plenamente
acreditado.En tal sentido, hace un repaso por las distintas pruebas de autos,
cita cuantiosa jurisprudencia que trata el "daño moral" y destaca el
hecho de que el actor se vio obligado a acudir a la justicia para obtener la
cobertura de un prestación que la demandada estaba obligada a prestar
considerando que el actor pagaba un plan superador.
Hay acuerdo en considerar que el daño moral es de difícil
cuantificación, dado que las perturbaciones anímicas quedan en el fuero íntimo
del damnificado; sin embargo, la magnitud del hecho y la índole de las lesiones
constituyen elementos objetivos que permiten determinar una cantidad
indemnizatoria, pero igualmente enfrenta al juzgador con la disyuntiva de
evaluar cuánto sufrió la víctima; por ello se sostiene que la cuantificación
del daño queda sometida más que en cualquier o tro supuesto al prudente
arbitrio judicial y que la víctima debe arrimar elementos que convenzan al Juez
de la existencia del daño moral, de la alteración disvaliosa del espíritu; del
dolor, sinsabores o sufrimientos; amarguras o desazones.(Conf. Jorge Mosset
Iturraspe y Miguel Piedecasas, Código Civil Comentado, Doctrina-Jurisprudencia-
Bibliografía, Responsabilidad Civil, arts. 1066/1136, Ed. Rubinzal Culzoni).
Así las cosas, no puede soslayarse que el actor fue
intervenido en el año 2014, que contaba con antecedentes de linfoma y era un
paciente inmunosuprimido, que su médico tratante le indicó la cirugía ya
mencionada en virtud de ser la más recomendada en pacientes como él (al
respecto me remito a lo ya referido en el considerando anterior), que en tales
circunstancias debió recurrir a la justicia para obtener la prestación que
requería de la empresa demandada, obteniendo una medida cautelar que fue
confirmada luego por este Tribunal. En tales condiciones, resulta evidente que
la angustia y el estrés por el que debió pasar el actor superan los límites
razonables que puede y debe tolerar una persona enferma que precisa de una
cirugía.Por lo demás, cabe referir que de la pericia psicológica surge que se
evidenciaba en el accionante un cuadro de enojo y frustración en virtud de
encontrarse todavía a la espera de una resolución en las presentes actuaciones.
Por otra parte debo poner de resalto que además del
incumplimiento contractual inicial, debe ponderarse la resistencia al
cumplimiento, que obligó al vulnerable a litigar durante cuatro años para dar
firmeza a la obligación que la prestadora de salud sólo asumió por una orden
judicial meramente cautelar.
Todo ello, sumado a las circunstancias descriptas en el
considerando anterior, me llevan a considerar que corresponde modificar este
aspecto del fallo, debiendo elevarse la cifra del rubro en análisis a la suma
de $ 30.000.
Por último, y en relación al daño punitivo, la apelante
cuestiona que el juez de grado desestimara el pedido sobre la base de
considerar que no existió una conducta con entidad suficiente por parte de la
empresa que justifique la aplicación de la multa pretendida.
Desde su perspectiva, es evidente que la actitud de la
demandada en las presentes actuaciones de traduce en una gran indiferencia
hacia la persona humana.
Comienzo por señalar que el art. 52 bis de la ley de defensa
del consumidor, con las modificaciones introducidas por la ley 26.361, prevé
expresamente la multa civil en ese estricto ámbito, para el caso de que el
proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor.
Más allá de las fuertes críticas que mereció esta parte de la norma por la
doctrina autoral, lo cierto es que no encuentro en el caso configurado uno de
los principales requisitos de procedencia de los daños punitivos, esto es, el
tipo particular de reproche que se exige a la conducta del agente dañador.
En este orden de ideas, pongo de relieve que no cualquier
conducta se hace merecedora de este tipo de sanción ejemplar.En efecto, los
daños punitivos son excepcionales, toda vez que proceden únicamente frente a un
grave reproche en la conducta del responsable de la causación del daño; el
obrar de éste debe haber sido particularmente grave. La doctrina argentina es
prácticamente unánime en aceptar la procedencia del instituto de los daños
punitivos siempre y cuando se compruebe la existencia de una conducta dolosa o
cercana al dolo en cabeza del responsable. Y no es necesario que medie un
factor subjetivo de atribución con relación específica al hecho perjudicial,
sino que basta una conducta objetivamente descalificable desde el punto de
vista social, esto es, disvaliosa por inercia, indiferencia hacia el prójimo,
desidia, abuso de una posición de privilegio.
Si bien la norma habilitante de la multa civil sólo alude al
mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales por parte del
proveedor, entiendo que el sub examen no encuadra en un supuesto de aplicación
de la sanción. Lo contrario implicaría -sin másque los daños punitivos deben
ser automáticamente aplicados cada vez que se interprete una cláusula
contractual en sentido contrario a la posición de una de las partes
contratantes, lo cual iría claramente en contra de los fines propios de este
instituto de excepción.
En este caso en particular la accionada pretendía que el
actor fuera intervenido mediante un tipo de cirugía que se encontraba incluida
en el PMO y resultaba adecuada al cuadro que padecía el actor. No obstante
ello, una vez que fue decretada la medida cautelar que ordenaba intervenir al
Sr. S. mediante la cirugía de Láser Verde, ésta se llevó a cabo. Así, tal
postura no es demostrativa per se de una conducta descalificable por parte de
la demandada, que se haga merecedora de este tipo de sanción excepcional, en
cuya aplicación los magistrados deben poner sumo cuidado.
Lo dicho en los párrafos anteriores me lleva a confirmar el
pronunciamiento apelado en el aspecto que se examina.
VI.En consecuencia, propongo al Acuerdo modificar el fallo
apelado en lo referido al monto concedido en concepto de daño moral, el cual se
eleva a la suma de pesos treinta mil ($30.000). Las costas de Alzada se imponen
a la demandada que en lo sustancial resultó vencida (art. 68, primer párrafo,
del Código Procesal).
Así voto.
Los doctores Gustavo Ricardo Recondo y Guillermo Alberto
Antelo, por análogos fundamentos adhieren al voto precedente. Con lo que terminó
el acto de lo que doy fe.
Buenos Aires, 1 de junio de 2018.
Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se
arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: modificar el fallo
apelado en lo referido al monto concedido en concepto de daño moral, el cual se
eleva a la suma de pesos treinta mil ($30.000).
Las costas de Alzada se imponen a la demandada que en lo
sustancial resultó vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
Una vez que se encuentre firme el presente pronunciamiento y
a pedido de la partes, se procederá a la regulación de los honorarios.
Regístrese, notifíquese, publíquese y devuélvase.
GUILLERMO ALBERTO ANTELO
JUEZ DE CAMARA
GRACIELA MEDINA
JUEZ DE CAMARA
RICARDO GUSTAVO RECONDO
JUEZ DE CAMARA
Fuente: Microjuris
Conforme las normas vigentes se hace saber que las
sentencias que se replican en este blog son de carácter público y sólo el
órgano jurisdiccional del que emana la decisión impondrá limitaciones a su
publicación por razones de decoro o en resguardo de la intimidad de la parte o
de terceros que lo hayan solicitado de manera expresa.
