L. T. c/
Swiss Medical S.A. s/ ordinario
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala/Juzgado: F
Fecha: 3-sep-2019
La empresa de medicina prepaga debe indemnizar el daño moral
sufrido por una afiliada a quien le denegó la cobertura de un tratamiento de
fertilización asistida.
Sumario:
2.-Se impone colegir que nos encontramos inmersos en una
típica relación de consumo, cuando un particular aduce el incumplimiento de las
obligaciones asumidas en el marco de un contrato de prestaciones médicas
asistenciales, de modo que el conflicto debe encuadrarse dentro de la Ley de
Defensa del Consumidor, habida cuenta que la misma es de orden público y debe
ser aplicada cuando de los hechos alegados en los escritos de demanda y de
contestación emerge una típica relación de consumo, y que no es ni más ni menos
lo que sucede en autos, en atención a que el contrato en cuestión consiste en
la prestación de un servicio a título oneroso.
3.-El propio art. 42 de la CN. adopta la expresión ‘relación
de consumo’ para referirse a todas las circunstancias que rodean o se refieren
o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada
a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de
consumidores y usuarios, inteligencia ésta que impide una interpretación en
contrario. En base a ello, fácil es deducir que la controversia quedará
plenamente abarcada por el régimen protectorio del consumidor (art. 1 , 2 y 3
de la Ley 24.240, modif. por texto 26.361 ), y por ello la interpretación del
contrato se realizará en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 de la
citada Ley), siendo, además, de aplicación el régimen de cargas probatorias que
preceptúa el art. 53 de la Ley 24.240 (según Ley 26.361), tutelando en
definitiva los derechos enunciados por la carta magna en torno al derecho a la
salud del usuario o consumidor ante una relación de consumo.
4.-Antes de la reforma constitucional del año 1994, el
derecho a la salud formaba parte de los derechos implícitos (art. 33 , CN.) y
actualmente, desde la última reforma constitucional, el derecho a la salud está
expresamente previsto en el ámbito de los consumidores y usuarios al decir que
‘… tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud…’
(art. 42, CN.).
5.-En la protección del derecho a la salud, deben
mencionarse los arts. 41 y 75 en sus incs. 22 y 23 de la CN. Respecto al
primero, la noción amplia de salud permite comprender la protección del medio
ambiente por contribuir con la misma y el inc. 22 del art. 75 enuncia los
instrumentos internacionales con la misma jerarquía que la CN., los cuales
entre sus enunciados genéricos reconocen el derecho a la salud.
6.-El inc. 23 del art. 75, al referir a las acciones
positivas del Estado respecto a los sujetos de mayor vulnerabilidad social como
los niños, mujeres y ancianos comprende la prestación de servicios entre los
cuales se incluye la atención de la salud. En este marco la salud puede
entenderse como ‘… bien, valor y derecho adscrito tradicionalmente a la primera
generación de derechos, ya no se abastece con la mera omisión de daño, sino que
se integra, además, como ya lo hemos dicho, con políticas activas, con medidas
de acción positiva, y con prestaciones de dar y de hacer…’.
7.-En la actualidad, se percibe en la doctrina y en la
jurisprudencia un criterio amplio para definir a la salud, exteriorizado en la
adhesión a los términos expuestos por la Organización Mundial de la Salud al
definirla: ‘estado de completo bienestar físico, mental y social’. El alcance
del término permite afirmar que se trata de un derecho fundamental de la
persona con incidencia colectiva, destinado a preservar la dignidad y calidad de
vida de la persona.
8.-El derecho a la salud es un derecho fundamental de
incidencia colectiva. Justamente, en lo que refiere a la salud reproductiva se
lo regula como un derecho social en atención al deber de cada estado (nacional
y/o provincial) de organizar servicios de salud integrales destinados a poner
en práctica los elementos que integran este derecho. Esto se vincula con las
acciones positivas previstas en el inc. 23 del art. 75 de la CN. Con este
enunciado legal se busca que el Estado asuma un papel activo para el efectivo
disfrute de los derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad federal
(Constitución Nacional e instrumentos internacionales de igual jerarquía – art.
75, inc. 22).
9.-La Ley 26.862 denominada de ‘Reproducción Médicamente
Asistida’ tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y
técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (art. 1 ).
Por su parte, el art. 8 de la Ley obliga tanto al sector público como al
privado (medicina prepaga) como a todas las entidades que brinden atención al
personal de las universidades o que brinden servicios médicoasistenciales a sus
afiliados independientemente de la figura que posean a incorporar como
prestaciones obligatorias la cobertura integral e interdisciplinaria del
abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define
como reproducción médicamente asistida.
10.-El legislador de la Ley 26.862, luego de universalizar
el acceso a los procedimientos y las técnicas de procreación médicamente
asistida a todas las personas, establece ‘el cómo’ (las entidades de la salud
obligadas a dar cobertura) y ‘el qué’ (el menú prestacional, encuadrado en las
prácticas de fecundación asistida, comprendido), con relación a los legislados
en la Ley de marras. a) La cobertura de las prácticas de fertilización asistida
en el sector salud.
11.-La Ley 26.862 prescribe que están obligadas a brindar
las prestaciones médicas de fertilización asistida, los tres subsectores
prestadores del servicio de salud en la Argentina: i) el público, ii) la
seguridad social; y, iii) el privado o medicina prepaga (Conf. art. 8º Ley
26.862). b) El menú prestacional que se incorpora al PMO. Todas las
prestaciones médicas que obligatoriamente deben brindar las obras sociales y
las empresas de medicina prepaga están contenidas en el Programa Médico
Obligatorio (PMO) -res. 1991/2006 MS- que opera en el seguro de salud de la Ley
23.661 . Unas y otras entidades deben brindar a sus afiliados – beneficiarios
(las obras sociales) y a sus asociados- beneficiarios (las entidades médicas
prepagas), las prestaciones de procreación médicamente asistidas detalladas en
la segunda parte del art. 8º de la Ley 26.862.
12.-La norma del art. 81 de la Ley 26.862 estatuye que
quedan incorporadas al PMO: 1) ‘La cobertura integral e interdisciplinaria del
abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define
como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción
de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la
ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación
intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja
conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la
autoridad de aplicación’; 2) ‘Quedan incluidos en el Programa Médico
Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico,
medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura
que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir
requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación
sexual o el estado civil de los destinatarios’. c) La habilitación de los
establecimientos.
13.-El legislador de la Ley 26.862 dispuso que ‘Los
procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida sólo pueden
realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los
requisitos que determine la autoridad de aplicación’, (art. 5º Ley 26.862), por
lo que la Autoridad de Aplicación debe determinar por medio del decreto
reglamentario u otra norma complementaria, los requisitos técnicos necesarios
que hagan a la capacidad instalada de los establecimientos sanitarios, para
brindar este tipo de cobertura médica.
14.-Hallándonos en el marco de una relación de consumo era
la demandada quien se encontraba en una mejor situación de probar la verdad de
sus alegaciones, sin embargo, no lo hizo. Así las cosas, considerando que la
actitud que adoptó la defendida en este pleito ha creado un fuerte indicio a
favor de los hechos invocados por la accionante, esto es que la accionada la
autorizó a realizarse el tratamiento de fertilización asistida de alta
complejidad y que el mentado Instituto formaba parte de los prestadores médicos
de la defendida, por todo lo cual debe admitirse la pretensión incoada,
debiendo la demandada reintegrar a la actora la totalidad de las sumas que
aquella desembolsó en concepto de gastos por tratamientos de fertilidad.
15.-El art. 4 de la Ley 24.240 establece: ‘El proveedor está
obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo
relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que
provee, y las condiciones de su comercialización…’ y en el mismo sentido, el
art. 1100 del CCivCom. prevé: ‘El proveedor está obligado a suministrar
información al, consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo
relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que
provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia
relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el
consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su
comprensión’.
16.-Existe un mandato constitucional al respecto pues el
art. 42 de la CN. dispone: ‘Los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la
libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…’.
17.-El deber de información es de carácter obligacional, de
causa diversa que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación
jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades
susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados
de dichos datos, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra
parte una cantidad de datos suficiente como para evitar los daños o
inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si dicha información
no se suministra.
18.-Teniendo en cuenta que los clientes no participan en la
celebración del acto sino que simplemente se adhieren al mismo, el proveedor
debe suministrar al consumidor toda información o dato (en el caso, la
imposibilidad del cambio de plan) que puede alterar la base del negocio, de modo
que si se conociera no se contrataría, o se lo haría en otras condiciones.
19.-En orden a las obligaciones del proveedor y el daño
moral, el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la Ley
de defensa del consumidor (deber de información y obrar de buena fe, art. 4 y
37 LDC.), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave
y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se
pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea
moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es
razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la
circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre
cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de
prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función
satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de
otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan
o mitiguen los padecimientos sufridos.
20.-La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que
sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo
no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.
21.-El daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural,
el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en
cuanto a su existencia misma. Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño
debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho
del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a
pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias
del caso.
22.-Se puede sufrir un daño moral (afectación de los
sentimientos) por causas contempladas en la LDC. específicamente, omisión de
información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en
segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los
sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico.
23.-Resulta incuestionable que la conducta asumida por la
empresa de salud demandada repercutió en el estado emocional de la actora,
generándole un perjuicio que merece reparación, a partir de un suceso que la
colocó en una situación de vulnerabilidad al no cubrir el tratamiento de
fertilización asistida con la incertidumbre derivada de la postergación de una
solución inmediata a su problema; aspectos que -cabe inferir- repercuten en un
cuadro de angustia e inestabilidad interna configurativos de un daño
resarcible.
24.-En el daño moral hay una modificación del espíritu de la
persona, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir,
que se traduce en un modo de estar diferente de aquel que se encontraba antes
del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial.
25.-Si como ocurrió en el caso, la defendida incurrió en
incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo,
no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido,
quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del usuario de sus
servicios, debe responder por los perjuicios a éste irrogados, resultando
prodecente la condena a satisfacer el daño moral sufrido por la actora.
26.-El art. 52 bis de la Ley de defensa del consumidor Nº
24.240, según modificación introducida por la Ley 26.361, incorporó a nuestro
derecho positivo la figura del daño punitivo. Expresamente contempla que al
proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil
a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho
y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones
que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las
acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no
podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b)
de esta Ley.
27.-La normativa de defensa de los consumidores asimila el
daño punitivo con la multa civil, pero en poco incide esa referencia para
aclarar el concepto. Acaso sea este uno de los más mínimos problemas
interpretativos que plantea el dispositivo, que ha sido severamente censurado
por la doctrina y la jurisprudencia, especialmente en relación a su
insuficiencia. Y es evidente que la parquedad que traduce esa omisión ha sido
la fuente de las encendidas disputas interpretativas.
28.-El denominado daño punitivo es una pena privada que
consiste en una suma de dinero suplementaria o independiente de la
indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños
sufridos que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado,
hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella y prevenir su
reiteración en el futuro.
29.-La atribución de función punitiva a la multa civil
prevista en el art. 52 bis, LDC., aunque presenta distintos vaivenes en punto a
la adición de propósitos diversos que con frecuencia se ha hecho, es constante
en los precedentes jurisprudenciales; la propia literalidad del precepto legal
y la propia denominación como multa civil, justifican este presupuesto
analítico. En el último caso mencionado se reafirmó dicho carácter aseverando
que se trata de una de las sanciones previstas en la Ley, que, en definitiva,
debe ser decidida por el juez en función de la infracción cometida y está
presente también, pero sujeta a una intrincada polémica en torno a su
asimilación a la normativa penal cuyos principios se aplicarían en esta
materia, en las elaboraciones doctrinales.
30.-La reparación del daño ocasionado escapa al exclusivo
ámbito de la regulación de las relaciones de consumo y se inserta también en
aquél marco de características más generales, que no debe ser desechado
absolutamente en tanto constituye el núcleo del derecho obligacional. Pero,
como se decidió, es ostensible que la reforma legislativa introducida por la
Ley 26.361 conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad
civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la
reparación integral y plena del perjuicio causado, como surge de la
interpretación del art. 1083 CCiv.
31.-El llamado microsistema de defensa de los derechos de
los consumidores y usuarios, influyó en el macrosistema constituido por el
derecho civil patrimonial, específicamente en materia de responsabilidad cuando
se trate de los vínculos descriptos por el art. 3 de la Ley 24.240. Y también
que esta incidencia es recíproca, como fue certeramente explicado.
32.-La función preventiva de los daños punitivos -que
ciertamente cumplen- no es desconocida en general por la doctrina autoral o jurisprudencial,
sea alcanzada por el medio que pudiere utilizarse con ese objetivo.
33.-Si se asigna a los daños punitivos una función
preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia
y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría
frustrar esa finalidad. En primer lugar, la frustración del propósito
disuasorio inmediato, relacionado con el hecho que originó el litigio, no
impide que la aplicación de la multa civil tenga incidencia para casos futuros
y respecto de todos los proveedores por su ejemplaridad. De otro lado, aunque
el incumplimiento de obligaciones legales y contractuales como requisito que
habilita la imposición de la multa civil es de muy amplio contenido, incluye
ciertamente al daño causado.
34.-Puede admitirse que además de una especie particular de
compensación del perjuicio concretamente sufrido, los daños punitivos pueden
ser apreciados en una faz sancionatoria y otra preventiva o disuasoria. Este
instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta
intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el
acaecimiento de hechos similares.
35.-Admitida la finalidad de castigar inconductas -que la
Ley se limita a perfilar sin caer en casuismo- y que la reparación del daño
puede encaminarse por vías distintas previstas, también, en el propio
ordenamiento de defensa de los consumidores, corresponde tener en cuenta la
función de prevención que tiende a disuadir a los proveedores de bienes o
servicios respecto de la adopción de conductas perjudiciales para los
consumidores, sean éstas episódicas o se presenten de modo constante y
permanente.
36.-Frente a la amplitud y vaguedad del texto de la norma
del art. 52 bis de la LDC., la doctrina se ha encargado de interpretarlo y de
precisar los requisitos que hacen a la procedencia de la figura, aplicando
criterios seguidos en el derecho comparado; por lo que no alcanza con el mero
incumplimiento de una obligación legal o contractual sino que tal inconducta
debe ser particularmente grave, consciente, deliberada y temeraria,
caracterizada por mediar culpa grave, dolo o al menos una grosera negligencia
que haya generado una lesión o daño en el consumidor o la obtención indebida de
una ventaja por parte del proveedor, o bien consista en el abuso de una
posición de poder que evidencie un menosprecio grave a derechos individuales o
de incidencia colectiva.
37.-El objeto de esa relación de consumo puede referirse a:
(i) servicios, considerados como un hacer intangible que se agota con el
quehacer inicial y desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho
creditorio; y (ii) bienes, en tanto cosas elaboradas y con destino al uso final
que son en realidad productos, cosas sin elaboración materiales e inmateriales,
durables o no e inmuebles y la aplicación de LDC., en tanto normativa
específica que protege los derechos de los consumidores y usuarios, no puede
soslayarse, en función de lo previsto por su art. 65 de la referida Ley (del
voto de la Dra. Alejandra Tévez).
38.-Sabido es que el art. 52 bis de la LDC. modificada por
la Ley 26.361 -BO: 7/4/08-, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del
‘daño punitivo’. Dispone la norma textualmente: ‘Al proveedor que no cumpla sus
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la
que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del
caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan (del voto de
la Dra. Alejandra Tévez).
39.-La reforma legislativa a la Ley 24.240 conllevó una
modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema
codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y
plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083). Los daños punitivos son, según
Pizarro, ‘sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de
ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente
experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves
inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (del voto
de la Dra. Alejandra Tévez).
40.-Todas o la mayoría de las definiciones de los daños
punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a
favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los
aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al
sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares; (iii) también
son aplicados con la finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a
otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada (del voto
de la Dra. Alejandra Tévez).
41.-En nuestro derecho la concesión de daños punitivos
presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones
legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución
del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del
consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la Ley
N° 24.240 (del voto de la Dra. Alejandra Tévez).
42.-El incumplimiento de una obligación legal o contractual
es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva
-ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de
enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave
menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia
colectiva (del voto de la Dra. Alejandra Tévez). N.R.: Sumarios elaborados por
Ricardo A. Nissen.
Fallo completo:
En Buenos Aires a los tres días del mes de septiembre de dos
mil diecinueve, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos
fueron traídos para conocer los autos “T. L. C/SWISS MEDICAL SA S/ORDINARIO”
(Expediente COM 26938/2017) en los que al practicarse la desinsaculación que
ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: N° 18, N° 16 y
N° 17.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión
a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 119/126?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:
I. Los antecedentes.
Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los
sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del
conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279
y 243:563).
a) T. L., por derecho propio, promovió demanda contra Swiss
Medical SA con el objeto de obtener: (i) el reintegro de la suma de $ 17.359,03
en concepto de medicamentos y tratamiento de fertilización asistida; (ii) la
devolución de la diferencia abonada en exceso entre el plan SM04 y SM02; (iii)
el cambio de su plan actual al SM02; (iv) la restitución del dinero
correspondiente a los 15 días del mes de julio de 2016 en que la demandada no
prestó servicio; (v) la suma de $ 20.000 en concepto de daño moral; y (vi)
aplicación de una multa en concepto de daño punitivo.Todo ello más intereses y
las costas del proceso.
En primer lugar, relató que se vinculó con la accionada
desde el año 2011 al 2016 a través de distintos planes de salud corporativos de
acuerdo al trabajo de su pareja.
Manifestó que en el año 2016 su concubino se desvinculó de
la empresa donde laboraba y que, como resultado de ello, perdió la cobertura
del plan corporativo.
Ante tal situación y al estar embarazada de seis meses,
decidió continuar asociada a la defendida en forma particular.
Señaló que concurrió a las oficinas de Swiss Medical y que
dependientes de aquella le informaron que por estar embrazada sólo podían
ofrecerle un único plan y que el mismo tenía un costo de $ 5.170 a la fecha de
promoción de la demanda.
Remarcó que la demandada le informó que el servicio
comenzaría a prestarse a partir de la segunda quincena del mes julio de 2016
pero que dicho mes debía ser abonado en forma completa.
Manifestó que por estar cursando el sexto mes de embarazo no
tuvo otra opción que asociarse y pagar el mes completo.
Indicó que el 11.11.2016 solicitó a la accionada un cambio
inmediato del plan.Fundó su petición en no estar más embrazada y elevado valor
de la cobertura contratada.
Denunció que la defendida rechazó la solicitud por no haber
cumplido un año de permeancia en el plan.
Añadió que con fecha 14.12.2016 y 16.12.2016 efectuó
diversos reclamos ante la demandada a fin a que proceda al cambio de plan.
Alegó que ante el silencio de la accionada, intimó por carta
documento a su contraria a fin de que proceda al cambio de plan oportunamente
peticionado y a la restitución de la diferencia dineraria existente entre el
plan SM04 y SM02.
Relató que con fecha 26.04.2017 remitió una nueva misiva a
la defendida a través de la cual la conminó a que le abone la suma de $ 17.359
con más sus respectivos intereses en concepto de medicamentos y tratamiento por
prestaciones de fertilización asistida.
Denunció que Swiss Medical desestimó todo lo peticionado.
Afirmó que la conducta asumida por su contraria resultó
reprochable a la luz de las previsiones contendidas en el estatuto del
consumidor, debiendo resarcirla por los daños causados.
Detalló y cuantificó los rubros indemnizatorios reclamados.
Fundó su pretensión en derecho y ofreció prueba. b) Swiss
Medical SA, por medio de apoderada, contestó la acción incoada en su contra con
la presentación de fs. 89/98.
Por imperativo procesal negó todos y cada uno de los hechos
relatados por la actora en el libelo inaugural y solicitó su rechazo con
costas.
Afirmó que la Sra. L.se encuentra afiliada a su mandante
desde el mes de julio de 2016 bajo la cobertura del plan denominado SM04 de
características cerrado.
Señaló que conforme a las condiciones del plan contratado,
los usuarios tienen la posibilidad de realizarse estudios, tratamientos y
atenciones en general, a través de diversos profesionales dentro de los
ofrecidos por su parte, sin posibilidad de reintegro de las sumas erogadas
eventualmente por cada afiliado.
Sostuvo que la accionante pretende que su representada le
brinde una cobertura médico asistencial con los alcances de un plan abierto, el
cual se caracteriza por estar organizado mediante un sistema de libre elección
que permite al paciente ir a cualquier médico y solicitar posteriormente el
reintegro de los gastos erogados.
Indicó que estos planes se caracterizan por ser de precio
más alto que los planes cerrados.
Remarcó que los tratamientos de fertilización asistida son
cubiertos por su representada mediante sistema cerrado.
Alegó que conforme surge de la documentación que se adjunta
a la demanda, la accionante decidió unilateralmente concurrir a un prestador
por fuera de la cobertura contratada y ahora pretende un reintegro de las presuntas
erogaciones.
En relación al cambio de plan, sostuvo que la solicitud
resulta improcedente desde el punto de vista jurídico y económico.
Recalcó que no se dan en el caso de autos los presupuestos
que deben existir para toda imputación de responsabilidad.
Subsidiariamente, impugnó la procedencia y cuantía de los
perjuicios reclamados.
Fundó en derecho su defensa, ofreció prueba c) A fs. 106 el
primer sentenciante declaró la cuestión como de puro derecho. A fs. 110 el Sr.
Juez a quo dictó una medida para mejor resolver y suspendió el plazo para
dictar sentencia. Finalmente a fs. 118 se llamaron nuevamente los autos para
dictar sentencia.
II. La decisión recurrida.
En la sentencia de fs. 119/126, el Sr. Juez a quo hizo lugar
a la demanda articulada por T. L. contra Swiss Medical SA.Difirió para la etapa
de ejecución de sentencia la determinación del monto de condena.
Impuso las costas del proceso a la demandada vencida.
Para resolver en el sentido apuntado, señaló -en primer
lugarque en autos no media controversia respecto de la relación contractual
habida entre los litigantes.
Tras ello, juzgó aplicable al caso la Ley de Defensa del
Consumidor.
A continuación, procedió a tratar -por separado- cada uno de
los reclamos impetrados por la accionante.
En relación al reembolso de las sumas abonadas en concepto
de medicamentos y tratamiento de fertilización asistida, consideró dirimente
para decidir la cuestión el silencio que guardó la demandada ante la intimación
cursada a fs. 110. En razón de ello y a lo contemplado en el art. 388 del Cpr,
concluyó que debe admitirse la pretensión articulada.
Asimismo, ordenó a la defendida restituir a la demandante la
diferencia dineraria cobrada en exceso entre el plan contratado y el solicitado
desde el 11.11.16 y hasta la fecha en que se procedió al cambió de plan.
No obstante ello, desestimó la solicitud de cambio de plan,
la restitución de sumas abonadas por la actora correspondiente a los 15 días
del mes de julio de 2016 y las indemnizaciones solicitadas en concepto de “daño
moral” y “daño punitivo”.
Difirió para la etapa de ejecución de sentencia el monto de
condena.
En relación a los réditos, resolvió que los mismos debían
devengarse a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus
operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar.
Impuso los gastos causídicos del proceso a la demandada
vencida (conf. arg. art. 68 del Cpr.).
III. Los Recursos.
1. La actora apeló a fs. 134. Su recurso fue concedido a fs.
135.
Los fundamentos de su apelación lucen expuestos a fs.
147/148 y fueron contestados a fs. 152/154.
Sus críticas se circunscriben a la desestimación de los
rubros “daño moral” y “daño punitivo”.
2. Swiss Medical SA recurrió la sentencia a fs. 132.Su
recurso fue concedido a fs. 133. El escrito de expresión agravios se encuentra
glosado a fs. 139/145 y el de contestación a fs. 150.
Sus quejas pueden exponerse -sintéticamente- del modo
siguiente:
(i) Afirmó que la sentencia es arbitraria; (ii) Señaló que
el primer sentenciante se equivocó al condenarla a pagar las sumas que su
contraria abonó en concepto de medicamentos y tratamiento de fertilización
asistida; como así también, la diferencia dineraria entre el plan SM04 y SM02;
(iii) Cuestionó la tasa de intereses fijada; y (iv) Criticó la forma en que
fueron impuestas de las costas del proceso.
3. La Señora Fiscal General ante esta Cámara se expidió a
fs. 159/167.
IV. La solución.
1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a
esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en
todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo
aquellos que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos
que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de
fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301;
278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).
A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión -hechos,
pruebas y fundamentos- de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e
intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien
entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los
argumentos expuestos por las partes (CS, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230;
294:466, etc.).
2.Hecha esta aclaración, me interesa explicar a continuación
los motivos que justifican descartar el planteo formulado por la demandada
mediante el cual tacha de arbitrario al fallo de la anterior instancia.
Sobre el particular, cabe destacar que el Juez debe dirimir
el conflicto según su propio juicio, esto e s, con independencia de las normas
o el derecho invocado por las partes; facultad ésta que es resumida en el
principio iura novit curia y cuyo ejercicio ha estimado correcto la Corte
Suprema en múltiples ocasiones (Fallos 261:193; 282:208; 300:1034) o aun, ante
el silencio de éstas (Fallos 211:54). De donde se sigue que la imputación que
se le formula al a quo, de haber resuelto el caso con “fundamentos aparentes” o
arbitrariamente no comporta agravio atendible, por cuanto ha tratado los temas
“conducentes” para la correcta dilucidación de la contienda y -en todo caso-
cualquier defecto que se le pudiera achacar, es susceptible de ser superado por
el examen amplio de todas las cuestiones por parte del Tribunal.
3.1. Despejado este aspecto tangencial del caso, entiendo
necesario señalar que no media disenso entre las partes respecto a la relación
contractual habida entre los aquí litigantes.
En mérito a lo reseñado y a los hechos que originaron la
controversia, se impone colegir que nos encontramos inmersos en una típica
relación de consumo, en tanto un particular aduce el incumplimiento de las
obligaciones asumidas en el marco de un contrato de prestaciones médicas
asistenciales.
En efecto, el presente entuerto debe encuadrarse dentro de
la Ley de Defensa del Consumidor, habida cuenta que la misma es de orden
público y debe ser aplicada cuando de los hechos alegados en los escritos de
demanda y de contestación emerge una típica relación de consumo, y que no es ni
más ni menos lo que sucede en autos, en atención a que el contrato en cuestión
consiste en la prestación de un servicio a título oneroso.
Obsérvese que el propio art.42 de la Constitución Nacional
adopta la expresión “relación de consumo” para referirse a todas las
circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una
consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y
servicios para destino final de consumidores y usuarios, inteligencia ésta que
impide una interpretación en contrario.
3.2. En base a ello, fácil es deducir que la controversia
quedará plenamente abarcada por el régimen protectorio del consumidor (art. 1,
2 y 3 de la Ley 24.240, modif. por texto 26.361), y por ello la interpretación
del contrato se realizará en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 de
la citada Ley), siendo, además, de aplicación el régimen de cargas probatorias
que preceptúa el art. 53 de la ley 24.240 (según ley 26.361), tutelando en
definitiva los derechos enunciados por la carta magna en torno al derecho a la
salud del usuario o consumidor ante una relación de consumo.
4.1. Partiendo de tales premisas, abordaré, por razones de
orden metodológico, los agravios traídos a esta instancia por la parte
demandada, a cuyo fin, analizaré en el acápite subsiguiente el plexo probatorio
y la responsabilidad que se le ha endilgado.
4.2.1. En tal labor, dilucidaré a continuación si Swiss
Medical debe abonar las sumas que la Sra. L. alegó desembolsar en concepto de
medicamentos y tratamientos de fertilización asistida.
En este marco decisorio, considero necesario recordar -a
modo de introducción- que antes de la reforma constitucional del año 1994, el
derecho a la salud formaba parte de los derechos implícitos (art. 33, CN).
Actualmente, desde la última reforma constitucional, el
derecho a la salud está expresamente previsto en el ámbito de los consumidores
y usuarios al decir que “. tienen derecho en la relación de consumo, a la
protección de su salud.” (art.42, C.N.).
Además, deben mencionarse los artículos 41 y 75 en sus
incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional.
Respecto al primero, la noción amplia de salud permite
comprender la protección del medio ambiente por contribuir con la misma.
El inciso 22 del artículo 75 enuncia los instrumentos
internacionales con la misma jerarquía que la Constitución Nacional, los cuales
entre sus enunciados genéricos reconocen el derecho a la salud.
Por último, el inciso 23 del artículo 75, al referir a las
acciones positivas del Estado respecto a los sujetos de mayor vulnerabilidad
social como los niños, mujeres y ancianos comprende la prestación de servicios
entre los cuales se incluye la atención de la salud. En este marco la salud
puede entenderse como “. bien, valor y derecho adscrito tradicionalmente a la
primera generación de derechos, ya no se abastece con la mera omisión de daño,
sino que se integra, además, como ya lo hemos dicho, con políticas activas, con
medidas de acción positiva, y con prestaciones de dar y de hacer.”.
En la actualidad, se percibe en la doctrina y en la
jurisprudencia un criterio amplio para definir a la salud, exteriorizado en la
adhesión a los términos expuestos por la Organización Mundial de la Salud al
definirla:
“estado de completo bienestar físico, mental y social”. El
alcance del término permite afirmar que se trata de un derecho fundamental de
la persona con incidencia colectiva, destinado a preservar la dignidad y
calidad de vida de la persona.
El derecho a la salud es un derecho fundamental de
incidencia colectiva. Justamente, en lo que refiere a la salud reproductiva se
lo regula como un derecho social en atención al deber de cada estado (nacional
y/o provincial) de organizar servicios de salud integrales destinados a poner
en práctica los elementos que integran este derecho. Esto se vincula con las
acciones positivas previstas en el inciso 23 del artículo 75 de la Constitución
Nacional.Con este enunciado legal se busca que el Estado asuma un papel activo
para el efectivo disfrute de los derechos reconocidos en el bloque de
constitucionalidad federal (Constitución Nacional e instrumentos
internacionales de igual jerarquía – art. 75, inc. 22); (Krasnow, Adriana N.,
“Alcance del derecho a la salud reproductiva”, Litoral 2008).
En tal misión, el Congreso Nacional sancionó la Ley 26.862
denominada de “Reproducción Médicamente Asistida”. Según la misma, ella tiene
por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (art. 1).
Por su parte, el art. 8 de la ley obliga tanto al sector
público como al privado (medicina prepaga) como a todas las entidades que
brinden atención al personal de las universidades o que brinden servicios
médicoasistenciales a sus afiliados independientemente de la figura que posean
a incorporar como prestaciones obligatorias la cobertura integral e
interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las
terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización
Mundial de la Salud define como reproducción médicamente asistida.
Enumera los diferentes tipos de tratamientos (desde los de
baja hasta alta complejidad) como ser: inducción de ovulación, el
desencadenamiento de la ovulación, propiamente las TRHA, la inseminación
intrauterina, intercervical o intravaginal, aclarándose que puede ser con
material genético de la propia pareja (matrimonial como convivencial) o de un
donante, según los criterios que fije la autoridad de aplicación.
Precisamente, como el principio de igualdad es otro de los
pilares del proyecto, se hace otra aclaración al vedar a la autoridad de
aplicación de introducir requisitos que impliquen una limitación a la cobertura
fundado en la orientación sexual o estado civil de los destinatarios (Herrera,
Marisa, “La ley de cobertura médica para los tratamientos de reproducción
asistida.Saldando deudas”, LA LEY, 2013-C, 1281).
El legislador, luego de universalizar el acceso a los
procedimientos y las técnicas de procreación médicamente asistida a todas las
personas, establece “el cómo” (las entidades de la salud obligadas a dar
cobertura) y “el qué” (el menú prestacional, encuadrado en las prácticas de
fecundación asistida, comprendido), con relación a los legislados en la ley de
marras. a) La cobertura de las prácticas de fertilización asistida en el sector
salud. La ley 26.862 prescribe que están obligadas a brindar las prestaciones
médicas de fertilización asistida, los tres subsectores prestadores del
servicio de salud en la Argentina: i) el público, ii) la seguridad social; y,
iii) el privado o medicina prepaga (Conf. art. 8º Ley 26.862). b) El menú
prestacional que se incorpora al PMO. Todas las prestaciones médicas que
obligatoriamente deben brindar las obras sociales y las empresas de medicina
prepaga están contenidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO) -Res.
1991/2006 MS- que opera en el seguro de salud de la Ley 23.661. Unas y otras
entidades deben brindar a sus afiliados – beneficiarios (las obras sociales) y
a sus asociados- beneficiarios (las entidades médicas prepagas), las
prestaciones de procreación médicamente asistidas detalladas en la segunda
parte del art. 8º de la Ley 26.862.
La norma estatuye que quedan incorporadas al PMO: 1) “La
cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los
medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la
Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente
asistida, los cuales incluyen:a la inducción de ovulación; la estimulación
ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de
reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o
intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un
donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación”; 2)
“Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos,
así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los
criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación,
la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la
exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los
destinatarios”. c) La habilitación de los establecimientos. El legislador
dispuso que “Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida
sólo pue den realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan
con los requisitos que determine la autoridad de aplicación”, (art. 5º Ley
26.862). Por lo que la Autoridad de Aplicación debe determinar por medio del
decreto reglamentario u otra norma complementaria, los requisitos técnicos
necesarios que hagan a la capacidad instalada de los establecimientos
sanitarios, para brindar este tipo de cobertura médica (Garay, Oscar Ernesto,
“Cobertura, igualdad e inclusión en la ley de fertilización humana asistida”,
LA LEY, 2013-D, 742).
4.2.2. En base a lo reseñado precedentemente, no existen
dudas que Swiss Medical estaba obligada a cubrir el tratamiento de
fertilización asistida al que se sometió la Sra. L. (conf. art. 8º Ley 26.862).
Obsérvese, además, que ello fue expresamente reconocido por
la propia accionada a fs. 90.
Ahora bien, la cuestión a resolver radica en determinar si
la accionante decidió unilateralmente concurrir a un instituto médico que no
integraba la cartilla de prestadores ofrecidos por la accionada, tal como
afirma Swiss Medical SA a v. fs.91 vta.
Pues bien, luego de analizar las constancias de autos, juzgo
que existen elementos decisivos en la causa que permiten rechazar el argumento
defensivo esbozado.
Véase que ante el requerimiento efectuado por el primer
sentenciante a fs. 110, la recurrente omitió informar si Procrearte (centro
médico al que concurrió la actora para someterse al tratamiento) resultó ser
prestador suyo.
Ante dicha conducta, no puedo dejar de valorar la
implicancia que en este punto tiene el régimen de cargas probatorias que preceptúan
los arts. 53 de la Ley 24.240 (según Ley 26.361) y 1735 del CCyC y el art. 388
del Cpr.
Recuérdese que hallándonos en el marco de una relación de
consumo era la demandada quien se encontraba en una mejor situación de probar
la verdad de sus alegaciones, sin embargo, no lo hizo.
Así las cosas, considero que la actitud que adoptó la
defendida en este pleito ha creado un fuerte indicio a favor de los hechos
invocados por la accionante, esto es que la accionada la autorizó a realizarse
el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad en el Instituto
Procrearte y que el mentado Instituto formaba parte de los prestadores médicos
de la defendida.
4.2.3. Por todo ello, juzgo, que debe admitirse la
pretensión incoada, debiendo la demandada reintegrar a la actora la totalidad
de las sumas que aquella desembolsó en concepto de gastos por tratamientos de
fertilidad y que se encuentra acreditada con los comprobantes obrantes a fs.
13/26. Ergo, propongo al acuerdo desestimar la queja bajo examen y,
consecuentemente, confirmar lo decidido sobre este punto por el anterior
sentenciante.
4.3.1. Corresponde analizar ahora si procede la devolución
de las sumas abonada en exceso entre el plan SM04 y SM02.
4.3.2.A fin de sustentar su reclamo, la actora explicó que,
luego de perder su embarazo y ante el alto costo del plan contratado, concurrió
a las oficinas de la accionada a fin de solicitar un cambio inmediato del plan.
Denunció que la defendida desestimó su petición por no haber
cumplido un año de permanencia en el plan contratado.
De su lado, la accionada proporciona otra versión.
Manifestó que la pretensión resulta improcedente.
Señaló que para acceder a lo peticionado es necesario su
consentimiento y que la petición desnaturaliza el contrato celebrado entre la
partes.
4.3.3. Analizados los argumentos esbozados por las partes, a
la luz de las probanzas producidas en autos, adelanto que la queja bajo examen
no merece ser atendida.
Véase que de la lectura del Reglamento General de
Contratación acompañada a la causa por la demandada y que fue suscripto por la
actora, no surge cláusula alguna que impida el cambio de plan o establezca
requisito alguno para su materialización (v. fs. 67/68).
Repárese la virtualidad jurídica que debe otorgársele al
documento aportado por la propia demandada, pues el mismo establece las
condiciones de contratación y los derechos y obligaciones de los contratantes.
Tal circunstancia permite afirmar que la conducta adoptada
por la demandada resulta infundada, arbitraria y contraria a las previsiones
del art. 19 de la LDC. que expresamente establece que quienes presten servicios
de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos,
condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales
hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.
Asimismo, debo señalar que la defendida no aportó a la causa
ningún elemento probatorio que me permita concluir que el impedimento alegado
haya sido informado a la actora, cuanto menos, en la etapa previa a la
celebración del contrato.
Recuérdese que el art. 4 de la Ley 24.240 establece:”El
proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y
detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes
y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.”.
En el mismo sentido el art. 1100 del Cód.Civ.yCom. prevé:
“El proveedor está obligado a suministrar información al, consumidor en forma
cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características
esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su
comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La
información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la
claridad necesaria que permita su comprensión”.
Además existe un mandato constitucional al respecto pues el
art. 42 de la C.N. dispone: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la
libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.”.
Afirma Lorenzetti que el deber de información es de carácter
obligacional, de causa diversa que incumbe al poseedor de información vinculada
con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o
atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los
contratantes, derivados de dichos datos, y cuyo contenido es el de poner en
conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficiente como para evitar
los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si dicha
información no se suministra” (autor citado, “Consumidores.
Segunda Edición Actualizada”, Rubinzal-Culzoni Editores,
Santa Fe, 2009, p.206.
En esta inteligencia, teniendo en cuenta que los clientes no
participan en la celebración del acto sino que simplemente se adhieren al
mismo, el proveedor debe suministrar al consumidor toda información o dato (en
el caso, la imposibilidad del cambio de plan) que puede alterar la base del
negocio, de modo que si se conociera no se contrataría, o se lo haría en otras
condiciones.
En síntesis, considero que la conducta que asumió la actora
resulta contrataría a la buena fe contractual (conf. 37 de la Ley 24.240).
En función de lo expuesto, corresponde desestimar, sin más,
el agravio ensayado y, consecuentemente confirmar lo decidido sobre este punto
por el magistrado de grado.
5.1. Habiéndome expedido sobre los incumplimientos
contractuales en que incurrió la demandada, me abocaré a continuación a
analizar la procedencia de los rubros indemnizatorios pretendidos por la
accionante.
5.2. Daño Moral.
En este marco, debo señalar en orden a las obligaciones del
proveedor y el daño moral que: “el incumplimiento deviene de concretas
obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (deber de
información y obrar de buena fe, art. 4 y 37 LDC), las que fueron transgredidas
por la demandada a título de culpa grave.
“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von
Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés,
aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando
que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la
circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero.El dinero no siempre
cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de
prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función
satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de
otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan
o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet
dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des
prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere,
Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss.,
cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López
Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).
La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea
cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no
ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.
En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto
y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que
debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.
Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser
adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del
consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a
pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias
del caso.
Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral
(afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC
específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de
cláusulas abusivas, etc.y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir
una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho
económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo
especialment e la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).
Resulta incuestionable que la conducta asumida por la
demandada repercutió en el estado emocional de la actora, generándole un
perjuicio que merece reparación.
Ello a partir de un suceso que la colocó en una situación de
vulnerabilidad al no cubrir el tratamiento de fertilización asistida con la
incertidumbre derivada de la postergación de una solución inmediata a su
problema; aspectos que -cabe inferir- repercuten en un cuadro de angustia e
inestabilidad interna configurativos de un daño resarcible.
Conforme la doctrina en la materia, en el daño moral hay una
modificación del espíritu de la persona, en el desenvolvimiento de su capacidad
de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar diferente de
aquel que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste, y
anímicamente perjudicial (conf. Daniel Pizarro y Horacio Roitman, “El daño
moral y la persona jurídica”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 1,
p. 224). El gravamen padecido por la actora en esta esfera me conduce a aceptar
la queja ensayada por la demandante, toda vez que la turbación en su ánimo e
integridad excede sobradamente las meras molestias que han de tolerarse en el
plano cotidiano de la convivencia humana.
En última instancia aclaro que la doctrina que exigía la
prueba del daño moral para acceder a su reparación en el ámbito contractual,
queda de lado frente a la regulación de daño directo contemplado en el art.42
de la LDC.
De modo que si como ocurrió en el caso, la defendida
incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía
a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era
requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del usuario de
sus servicios, debe responder por los perjuicios a éste irrogados.
En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta
procedente la reparación pretendida en concepto de daño moral.
En tales condiciones, juzgo razonable fijar la indemnización
-a la fecha de este pronunciamiento- por este concepto en la suma de $ 20.000.
Sobre el importe reconocido precedentemente procede ordenar
el devengamiento de intereses a una tasa pura correlativa del 6% desde la fecha
de interpelada la demandada por carta documento, 20/04/2017 (ver fs. 30) y
hasta la fecha de este pronunciamiento (tal como me he pronunciado con
anterioridad, y en concordancia con los argumentos vertidos en el precedente
“Quintana Milciades Flora c/Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo SA
s/ord.”, del 10/09/2013, véanse mis votos en autos “Rivolta Miguel Angel c/BBVA
Banco Francés SA s/ord” del 31/09/2013, “Pliner, Marta Perla c/La Nueva Coop.
De Seguros Ltda. s/ord.” del 05/06/2014, entre otros).
Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días
de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que
cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento
a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio
c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.” del 01/08/2013).
5.3. Daño Punitivo.
5.3.1. Seguiré en la medida que resulte estrictamente
pertinente las reflexiones que he vertido en una publicación relativa a la
sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de
atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art.52 bis de la
ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año
V, N° 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), como lo preanuncié en mi voto en
la causa “Asociación Protección Consumidores Del Mercado Común del Sur
-Proconsumer- c/ Galeno argentina S.A” de esta Sala F, decisión emitida en
11.11.14, porque entiendo que la cuestión por decidir requiere de un profundo
análisis de la novedosa consagración de la multa civil contemplada por el art.
52 bis LDC.
5.3.2. La noción de daños punitivos.
El art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor Nº
24.240, según modificación introducida por la ley 26.361, incorporó a nuestro
derecho positivo la figura del daño punitivo. Expresamente contempla que al
proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil
a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho
y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones
que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las
acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no
podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inciso
b) de esta ley.
Como es fácil advertir la normativa de defensa de los
consumidores asimila el daño punitivo con la multa civil, pero en poco incide
esa referencia para aclarar el concepto (Lovece, Graciela Isabel en su artículo
Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar
del 8/7/10, p. 2, pto. 4, quien recuerda la tradicional referencia a la
disposición del art.666 bis CCiv). Acaso sea este uno de los más mínimos
problemas interpretativos que plantea el dispositivo, que ha sido severamente
censurado por la doctrina y la jurisprudencia, especialmente en relación a su
insuficiencia. Y es evidente que la parquedad que traduce esa omisión ha sido
la fuente de las encendidas disputas interpretativas.
Puede convenirse en resumen, para no distraer el examen de
la cuestión central, en que el denominado daño punitivo es una pena privada que
consiste en una suma de dinero suplementaria o independiente de la
indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños
sufridos que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado,
hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella y prevenir su
reiteración en el futuro (CCyC Concordia, Sala I, 6/12/12, “Zapata, Juan Pablo
c/Telecom Argentina SA s/sumarísimo (Civil)” ; Pizarro, Ramón D., Daños
punitivos, en “Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix
Trigo Represas”, La Rocca, 1993, ps. 291/2; ). Estos aspectos serán analizados
más adelante con algún detenimiento porque resultan de inexcusable
consideración para decidir la cuestión sometida a juzgamiento.
5.3.3. La naturaleza del daño punitivo.
La atribución de función punitiva a la multa civil prevista
en el art. 52 bis, LDC, aunque presenta distintos vaivenes en punto a la
adición de propósitos diversos que con frecuencia se ha hecho, es constante en
los precedentes jurisprudenciales (CCyC Salta, Sala I, 13/4/11, “P., D. H. c/
Telecom Personal SA s/ sumarísimo”; SCJ Mendoza, 27/7/12, “Sosa, Beatriz Lucía
en j. 3.428/13.283 Sosa, Beatriz Lucía c/ AMX Argentina SA den. Comercial CLARO
p/ acc. amparo s/ inc. cas.” ); la propia literalidad del precepto legal y la
propia denominación como multa civil, justifican este presupuesto analítico.En
el último caso mencionado se reafirmó dicho carácter aseverando que se trata de
una de las sanciones previstas en la ley, que, en definitiva, debe ser decidida
por el juez en función de la infracción cometida y está presente también, pero
sujeta a una intrincada polémica en torno a su asimilación a la normativa penal
cuyos principios se aplicarían en esta materia, en las elaboraciones
doctrinales (Alvarez Larrondo, Federico M., Los daños punitivos y su paulatina y
exitosa consolidación, La Ley, ejemplar del 29/10/10, p. 10; Ondarcuhu, José
Ignacio, Los daños punitivos “vienen marchando” en la jurisprudencia nacional,
La Ley ejemplar del 6/5/11, p. 5; Rua, María Isabel, El daño punitivo en la
reforma de la ley de defensa del consumidor, La Ley ejemplar del 31/7/09, p. 1;
Cossari, Maximiliano N. G., Problemas a raíz de la incorporación de los daños
punitivos al ordenamiento jurídico argentino, La Ley ejemplar del 3/12/10, p.
1; Junyent Bas, Francisco y Garzino, María Constanza, Daño punitivo.
Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino, La Ley ejemplar del
19/12/11, p. 2.), que han destacado a la vez su excepcionalidad (véase Picasso,
Sebastián-Vázquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor comentada
y anotada, Tº I, La Ley, Bs. As., 2009, ps. 593/596 y 633/634; Lorenzetti,
Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, ps.
557/559; Trigo Represas Félix A.-Lopez Mesa, Marcelo J., Tratado de la
Responsabilidad Civil, Tº I, La Ley, Bs. As., 2005, ps. 556/7; Tinti Guillermo
Pedro-Roitman, Horacio, Daño Punitivo, RDPyC 2012-1, Eficacia de los Derechos
de los Consumidores, Rubinzal-Culzoni Editores, ps.212/214). La excepcionalidad
es una cuestión que debe ser analizada con mucha más intensidad que la que se
puede alcanzar en esta decisión que, como es evidente debe ceñirse a los hechos
del caso, pero merece ser tenido en cuenta que lo verdaderamente excepcional no
es la disposición legal ni la multa que consagra, sino las situaciones que
darán lugar a su provechosa aplicación. Tal es el objeto de análisis.
Pero es corriente asignar también a los daños punitivos
otras dos finalidades: reparatoria y preventiva. En rigor, la cuestión es
sumamente ardua y refiere a un plano de mucha mayor amplitud, que se vincula
con la esencia misma de la responsabilidad civil. Es bastante notorio que la
responsabilidad en el derecho argentino se ha disgregado en dos vertientes: la
que corresponde a las relaciones de consumo y aquella otra que la precedió -y
que, por haber demostrado su falta de adecuación actual, ha sido desmembrada-
permaneciendo mutilada en la regulación del Código Civil.
Es claro que la reparación del daño ocasionado escapa al
exclusivo ámbito de la regulación de las relaciones de consumo y se inserta
también en aquél marco de características más generales, que no debe ser
desechado a bsolutamente en tanto constituye el núcleo del derecho
obligacional. Pero, como se decidió, es ostensible que la reforma legislativa
introducida por la ley 26.361 conllevó una modificación en la concepción de la
responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto
la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado, como surge de
la interpretación del art. 1083 CCiv (CNCom., esta Sala F, 10/5/12, “R., S.
A.c/ Compañía Financiera Argentina SA s/ sumarísimo”).
Debe tenerse en cuenta que el llamado microsistema de
defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, influyó en el
macrosistema constituido por el derecho civil patrimonial, específicamente en
materia de responsabilidad cuando se trate de los vínculos descriptos por el
artículo 3 de la ley 24.240. Y también que esta incidencia es recíproca, como
fue certeramente explicado (Mosset Iturraspe, Jorge, Del “micro” al “macro”
sistema y viceversa. El diálogo de las fuentes. RDPyC, “Consumidores”, p. 15).
La función preventiva de los daños punitivos -que
ciertamente cumplen- no es desconocida en general por la doctrina autoral o
jurisprudencial, sea alcanzada por el medio que pudiere utilizarse con ese
objetivo (Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2009, ps. 538 -tutela inhibitoria- y 558 -daños punitivos). Si se asigna a los
daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad
civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque
un daño resarcible podría frustrar esa finalidad (Colombres, Fernando Matías,
Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, La Ley ejemplar del
16/9/08, p. 3). En primer lugar, la frustración del propósito disuasorio
inmediato, relacionado con el hecho que originó el litigio, no impide que la
aplicación de la multa civil tenga incidencia para casos futuros y respecto de
todos los proveedores por su ejemplaridad. De otro lado, aunque el
incumplimiento de obligaciones legales y contractuales como requisito que
habilita la imposición de la multa civil es de muy amplio contenido, incluye
ciertamente al daño causado. De este modo parece que puede admitirse que además
de una especie particular de compensación del perjuicio concretamente sufrido, los
daños punitivos pueden ser apreciados en una faz sancionatoria y otra
preventiva o disuasoria.Este instituto tiene un propósito netamente
sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir
graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares (CCyC
Zárate-Campana, 29/05/2012, “Ayestarán Juan Carlos c/ AMX Argentina S.A. s/
daños y perjuicios” ).
La primera, es decir, la punición, consiste en castigar
civilmente una infracción que se considera particularmente grave con sujeción a
las conductas desplegadas por quien ocasionó un daño o colocó a otro en
posición de sufrirlo. Este objetivo sancionatorio cuenta con apoyo en la
opinión de quienes textualmente opinan que “los daños punitivos – traducción
literal del inglés ‘punitive damages’- son las sumas de dinero que los
tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las
indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que
están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R.
y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA,
2008-III-1353) y así es fácilmente diferenciable de la función reparatoria
integral que está ínsita en la naturaleza de la responsabilidad civil.
Pero la interpretación se torna más dificultosa cuando se
trata de describir los perfiles de la disuasión en relación a la facultad
punitiva que se suelen presentar indisolublemente unidos. Es que la amenaza de
la aplicación de una sanción puede tener el efecto de precaver la reiteración
de conductas consideradas disvaliosas. Sin embargo, parece que es posible
sostener que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada
mientras que la prevención alude a un obrar futuro (Chamatrópulos, Demetrio
Alejandro, Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos
en Argentina, LL ejemplar del 6/8/13, p.1). Según este criterio, la utilización
insuficiente de la multa civil (para cumplir sus objetivos disuasorios) está
originada no tanto en la falta de conductas reprochables o fallas probatorias
por parte de los reclamantes, sino más bien en la constatación de lo arraigado
que está en la cultura jurídica argentina el principio de imposibilidad de
enriquecimiento sin causa, que para muchos pareciera entrar en tensión
ostensible con la solución legal del destino exclusivo de la condena al
damnificado que contiene el actual art. 52 bis LDC.
Se ha señalado “el doble carácter del instituto, porque su
finalidad no es sólo la de castigar a la demandada por una conducta grave, sino
también desalentarla en el futuro, vale decir, que se trata de una sanción
punitiva y preventiva a la vez, pero fundamentalmente disuasiva para evitar la
reiteración de hechos similares. De tal modo, la introducción de los daños
punitivos implica reconocer que la responsabilidad civil, al lado de su función
típica que sin dudas consiste en reparar, también puede y debe cumplir
finalidades complementarias a los fines de la prevención y punición de ciertas
conductas. Irigoyen Testa señaló que la función de los derechos punitivos
habilita a distinguir un aspecto principal y otro accesorio: el principal es la
disuasión de los daños conforme con los niveles de precaución deseables
socialmente; y, por otra parte, la accesoria es la sanción del dañador ya que
toda multa civil, por definición, tiene una finalidad sancionatoria por la
circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extracompensatoria” Con base
en una decisión judicial comenzó “analizando la actuación de la demandada desde
la óptica del Código Civil, y la ubica en la actuación con culpa (arts.512 y
902)”. Sin embargo, a renglón seguido afirma que para la configuración del
incumplimiento y -por ende- de infracción a la ley 24.240, no se requiere la
existencia de factores subjetivos de atribución, tales como el dolo o la culpa,
bastando únicamente el incumplimiento a modo de factor de atribución objetivo.
Para ello cita un precedente de carácter contencioso administrativo, que en
verdad no resultaría aplicable como fundamento del presente caso, dado que
dicha decisión es producto del análisis en revisión de una sanción impuesta por
la autoridad administrativa, en donde es doctrina jurisprudencial consolidada
que no debe mediar elemento subjetivo alguno. Lo expuesto en modo alguno
implica negar la improcedencia de la responsabilidad objetiva. Muy por el
contrario, aquí no es necesaria referencia alguna a la culpa del proveedor,
dado que el régimen consumerista tiene su propio régimen de atribución, y el
mismo es objetivo, fundado en el texto expreso de los artículos 10 bis, 19 y 40
fundamentalmente, estableciendo este último la responsabilidad objetiva por los
daños derivados de la prestación de un servicio, sin requerir siquiera que
medie vicio o riesgo. En consecuencia, la referencia efectuada al Código Civil
tan sólo genera confusión en el operador jurídico, cuando la ley de defensa del
consumidor es clara en la imposición de una responsabilidad objetiva clara y
terminante. De allí, que el único fundamento de la condena debió haber sido el
texto normativo de la ley 24.240″ (Alvarez Larrondo, Federico M., Los daños
punitivos y su paulatina y exitosa consolidación, La Ley, ejemplar del
29/10/10, p.10).
Admitida la finalidad de castigar inconductas -que la ley se
limita a perfilar sin caer en casuismo- y que la reparación del daño puede
encaminarse por vías distintas previstas, también, en el propio ordenamiento de
defensa de los consumidores, corresponde tener en cuenta la función de
prevención que tiende a disuadir a los proveedores de bienes o servicios
respecto de la adopción de conductas perjudiciales para los consumidores, sean
éstas episódicas o se presenten de modo constante y permanente.
5.3.4. La responsabilidad objetiva o subjetiva.
Estas distintas concepciones han sido claramente y
contundentemente expuestas en un reciente fallo (véase el voto del Vocal del
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Dr. Armando S. Andruet, Sala Civil y
Comercial del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, en la
causa “Teijeiro (O) Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes
S.A.I.C.A. Y G. – Abreviado – Otros – Recurso De Apelación – Recurso De
Casación”) que las calificó respectivamente como posturas restrictivas, con
base subjetiva, y amplias, es decir, las que se asientan en la responsabilidad
objetiva que es regla en esta materia.
Se dijo anteriormente que la redacción del art. 52 bis del
estatuto del consumidor ha sido conceptuada como insuficiente o, al menos, que
habilita interpretaciones disímiles en tanto sólo exige para la procedencia de
la aplicación de la multa civil que se constate que el proveedor (descripto por
el art. 2 LDC) ha incumplido sus obligaciones legales o contractuales, siempre
bien entendido que debe vincularse con una relación de consumo. Es claro, no
obstante el texto expreso de la ley, que la conducta del proveedor debe ser
juzgada en base a la atribución de responsabilidad que pudiere hacerse, porque
de otro modo cualquier incumplimiento legal o contractual por más nimio que fuese
habilitaría la aplicación de la multa civil y, por consiguiente, podría
resultar irrazonable y desproporcionado.
5.3.5.Responsabilidad objetiva.
En un primer análisis puede parecer acertado que la carencia
de precisiones en el dispositivo debería conducir a postular la admisión
irrestricta de la multa civil frente a la evidencia de falta de cumplimiento de
dichas obligaciones, porque la gravedad del hecho y las demás circunstancias
del caso sólo refieren a la graduación de la sanción, aunque esta conclusió n
no es unánimemente compartida. Dicho en otros términos, en esta tesitura
resultaría suficiente que se compruebe la trasgresión sin ningún otro
aditamento, ni siquiera la provocación de un daño, cuya configuración debe
apreciarse bajo la directiva general que consagra el art. 40 LDC. El factor
imputativo residiría en el riesgo del obrar o comportamiento sin que resulte
necesario examinar la conciencia del dañador (Mosset Iturraspe, Jorge, El daño
punitivo y la interpretación económica del derecho, RDPyC, 2011-2 “Daño
punitivo”, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 158). Si bien comparto la visión que
en general tiene el autor citado sobre el ciertamente discutible análisis
económico del derecho, en esta particular conclusión -como se explicará luego-
disiento con su opinión.
En esta misma línea interpretativa se ha sostenido que lo
que habilita la aplicación de la sanción es el hecho de que las conductas
encuadren en el art. 52 bis, pero ello no requiere en modo alguno que esté
presente una relación de causalidad el obrar incumplidor cualquier daño que
pueda haber sufrido o no el consumidor, dado que los daños punitivos no tienen
vinculación alguna con la reparación, por tener naturaleza jurídica distinta y
por resultar el consumidor ajeno a la potestad conferida al juez.Por esa razón
es equivocada la postura que pareciera limitar exclusivamente a la existencia
de culpa grave o dolo la imposición de instituto analizado, aunque a renglón
seguido el autor asevera que para la configuración del incumplimiento y -por
consiguiente- de infracción a la ley 24.240, no se requiere la existencia de
factores subjetivos de atribución, tales como el dolo o la culpa, bastando
únicamente el incumplimiento a modo de factor de atribución objetivo (Alvarez
Larrondo, Federico M., Los daños punitivos y su paulatina y exitosa
consolidación, La Ley, ejemplar del 29/10/10, p. 10).
Pero para compartir esa posición debe concordarse en que el
sistema de la ley de defensa de los consumidores es autosuficiente y que las
reglas de la responsabilidad civil del derecho común no serían en ningún caso
aplicables en materia de defensa de consumidores y usuarios. En efecto, no está
aquí en discusión la especificidad del sistema destinado a la protección de
aquéllos, sino que se intenta proveer una interpretación razonable a la
aplicación de un instituto novedoso, aunque más que eficientemente evaluado
doctrinariamente, cuyos perfiles nítidos distan aun de haberse precisado con
contundencia. Para ello no es desacertado referir al derecho civil, porque tal
método interpretativo es congruente con el diálogo de las fuentes aludido por
Mosset Iturraspe y, además, resulta de suma utilidad para evitar desmesuras,
por cierto que ejercido dentro del ámbito protectorio de la LDC en congruencia
con su objeto y principios disciplinantes.
Esta interpretación admite dos análisis complementarios que
operan a modo de justificación del criterio general.
5.3.6. La compensación de daños extraordinarios.
Es ostensible, porque así lo dispone el artículo 52 bis, que
la multa civil es independiente de cualquier otra indemnización que pueda
reconocerse al consumidor. Ello puede dar pie para suponer que se trata de una
indemnización duplicada que encuadraría en la noción de enriquecimiento
incausado.Para superar esta dificultad se ha dicho que mientras la
indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la
multa civil tiende a compensar los daños extraordinarios, que surgirían del
exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar
los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente
riesgosa (Lovece, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del
consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).
Sin perjuicio de destacarse la carencia de certeza de esta
proposición, en tanto alude a un estándar de significativa vaguedad que parece
derivar la cuestión a un plano meramente semántico, si se piensa que la multa
civil tiene un objetivo compensatorio no se advierte cuál pudiera ser el rasgo
diferencial con la responsabilidad, dejando a salvo, por cierto, la intensidad
de la reparación. En consecuencia, o bien el resarcimiento no ha sido pleno, o
efectivamente se duplicaría la indemnización, que es el principal óbice
levantado frente a esta concepción.
5.3.7. La conducta socialmente intolerable del proveedor.
Otro tanto puede señalarse respecto de la exigencia de que
se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de
vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o
abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, Actuaciones
por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332), aunque cabe aclarar que la
autora no rehúsa la atribución subjetiva.
En realidad todas estas formulaciones, que llevan consigo
una dosis de verdad si se las considera contextualmente, sólo pueden resultar
útiles si ha mediado un factor de atribución subjetivo, aspecto que consideraré
a continuación.
5.3.8. El factor de atribución subjetivo como interpretación
preferible.
Como presupuesto para que proceda la aplicación de la multa
civil se suele requerir una conducta especialmente grave o reprochable del
dañador, caracterizada por la existencia de dolo o una grosera negligencia.En
general, ya ha quedado señalado, se exige también que exista un daño
efectivamente sufrido por la víctima (Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 529).
Se ha decidido (CCyC Concordia, Sala I, 6/12/12, “Zapata,
Juan Pablo c/ Telecom Argentina SA s/ sumarísimo (Civil)”) que, frente a la
amplitud y vaguedad del texto de la norma, la doctrina se ha encargado de
interpretarlo y de precisar los requisitos que hacen a la procedencia de la
figura, aplicando criterios seguidos en el derecho comparado; por lo que no
alcanza con el mero incumplimiento de una obligación legal o contractual sino
que tal inconducta debe ser particularmente grave, consciente, deliberada y
temeraria, caracterizada por mediar culpa grave, dolo o al menos una grosera
negligencia que haya generado una lesión o daño en el consumidor o la obtención
indebida de una ventaja por parte del proveedor, o bien consista en el abuso de
una posición de poder que evidencie un menosprecio grave a derechos
individuales o de incidencia colectiva (Picasso- Vázquez Ferreyra, ob. cit., Tº
I, pág. 621/622 y 624/626; Félix A. Trigo Represas – Marcelo J. Lopez Mesa, ob.
cit., Tº I, pág. 570; Pizarro, Ramón D.- Stiglitz, Rubén S., Reformas a la ley
de defensa del consumidor, LA LEY 2009- B, 949).
Esta apreciación general también puede encontrar fundamento
en dos corrientes diferentes que conciernen a la intención dañosa del proveedor
y en la obtención de un beneficio a expensas del consumidor.
5.3.9. La intencionalidad del proveedor.
Corresponde indagar, entonces, acerca de cuál es la
justificación que imponga preferir esta interpretación con prevalencia de la
que propone la imputación objetiva que, como ya quedó expuesto es regla en el
derecho de los consumidores. Con arreglo a lo que dispone el art. 52 bis LDC,
la aplicación de daños punitivos encuentra como antecedente necesario el
incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o
contractuales.Se ha dicho, postura que se estima preferible, que la trasgresión
de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no
suficiente para imponer la condena punitiva porque debe mediar culpa grave o
dolo del sancionado, que en su consecuencia se obtengan enriquecimientos
indebidos derivados del incumplimiento o evidenciarse un grave menosprecio por
los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva (López
Herrera, Edgardo, Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de
Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; en el mismo sentido se pronunciaron
Pizarro, Ramón D.-Stiglitz, Gabriel, Reformas a la ley de defensa del
consumidor, LL 2009-B, 949).
A esta conclusión se llega por vía de la remisión que el
propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa
civil que no podrá exceder los topes estipulados por el precepto mencionado en
segundo término, que oscilan entre un mínimo de $100 a un máximo de $5.000.000,
como está dispuesto en su inciso b. El art. 49 de la ley 24.240 dispone que en
la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la
presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para
el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía
del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos
o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la
reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho. De allí que, como
ha sido juzgado, para establecer no sólo la graduación de la sanción sino
también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el
artículo 49 de la ley. Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a
las sanciones administrativas, fija un principio de valoración de la sanción
prevista por la norma (véase el preciso voto de mi distinguida colega la
Dra.Tevez en la causa CNCom., Sala F, 2/7/13, “Iglesias, Lucas Daniel c/
Aseguradora Federal Argentina SA s/ sumarísimo”, con cita de López Herrera,
Edgardo, Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa
del Consumidor, JA 2008-II- 1198; Falco, Guillermo, Cuantificación del daño
punitivo, La Ley ejemplar del 23/11/11, p. 1; ponencia a la que adherí sin
reservas).
Esta justificación requiere, acaso, de algún complemento que
no fue evadido en el precedente recién aludido.
Los arts. 47 y 49 se encuentran incorporados al régimen de
las actuaciones administrativas y regulan la potestad disciplinaria de la
administración. Sin embargo, no advertimos óbice de alguna naturaleza que
impida su consid eración para ponderar la procedencia de los daños punitivos.
En efecto, si esa disposición del art. 49 estuviera sólo
dirigida al ámbito administrativo se revela como superflua, en atención al
control judicial posterior que establece el art. 45, que debería atenerse a
idénticos parámetros. También puede ser considerada superabundante o excesiva
si se atiende a la acotada facultad represiva de la administración. Mejor
parece estar dirigida a los intérpretes del derecho porque el análisis del
grado de intencionalidad o de la gravedad de los riesgos o perjuicios sociales,
a la vez que alude directamente al factor de atribución subjetivo, es
atribución propia de la función jurisdiccional.
Por otra parte, no dudo en aseverar que el artículo 49 es
uno de los pilares sobre los que se asienta el régimen de protección de los
consumidores en el mercado de bienes y servicios. Dirigida o no a los jueces
¿no pueden ellos juzgar el asunto en base a tales pautas? Y si no lo hicieren
¿no renunciarían a conciencia a la verdad jurídica objetiva y a la consagración
valor justicia en el concreto asunto sometido a su decisión? A ello cuadra
agregar que la disposición del art.40, también basilar en la materia como fue
antes reconocido, podría entenderse referida a los daños o al peligro a que
esté expuesto el consumidor o usuario como consecuencia de la actividad
riesgosa que emprendió el proveedor. Pero ella no reviste en todos los casos e
invariablemente ese carácter. Es cierto que el desequilibrio que presentan las
relaciones de consumo en desmedro del consumidor, principalmente por su
vulnerabilidad que deriva de los distintos grados de conocimiento y
experiencia, impone una apreciación en el sentido más favorable hacia el
jurídicamente débil; tal es lo que exigen el art. 3 – mediante una
interpretación principista- y el art. 37 -en el acotado marco contractual- como
es sabido. Pero la defensa de los derechos de los vulnerables no puede
extenderse, además de la justa e íntegra reparación que asignen los jueces, más
allá de lo que el propio obrar autorice.
Por ese motivo es prudente exigir la concurrencia del factor
de atribución de responsabilidad subjetivo para aplicar la multa civil. La
equidad no se opone a ello. No se debe presumir que esta interpretación conduce
a desproteger a los consumidores; antes bien, esa suerte de automatismo
sostenido frente a cualquier clase de incumplimiento podría generar una
reacción en sentido contrario.
En realidad, es posible señalar que la respuesta se
encuentra en el propio texto del art. 52 bis, que concibe la aplicación de la
multa civil como mera facultad del juez ejercida a pedido del consumidor
perjudicado y no como una obligación. Encuadrada la cuestión en este ámbito, el
de la mesurada discrecionalidad judicial, se aprecia que la LDC confiere una
opción que se adoptará en base a algún elemento que se asiente en la relevancia
del incumplimiento, porque de otro modo la solución quedaría librada a la sola
volición del magistrado. En otros términos, si la responsabilidad es objetiva y
el antecedente de la multa civil fuera únicamente cualquiera de los
incumplimientos aludidos por el art.52 bis, ninguna valoración correspondería
hacer y la decisión judicial no sería más que una simple preferencia antojadiza
e irrazonable.
Agréguese a ello la prohibición de su declaración oficiosa.
Ante ello, cobra significación el criterio relativo a que “la LDC es
contundente al establecer que la multa civil sólo procede a pedido del consumidor
o usuario que ha sufrido un incumplimiento legal o contractual del proveedor.
En otras palabras, no puede el magistrado interviniente castigar de oficio con
la pena mencionada. Como lo ha señalado en otros trabajos, al estar destinado
el monto de la multa al consumidor, es obvio que éste va a peticionar daños
punitivos cada vez que tenga aunque sea una mínima posibilidad de obtenerlo.
Vistas las cosas así, no tiene mucho sentido prever la facultad del juez de
imponer, por iniciativa propia una multa civil” (Chamatrópulos, Demetrio
Alejandro, Imposición de oficio de daños punitivos, LL ejemplar del 6/6/12).
Distinta es la cuestión referente al riesgo propio de la
actividad del proveedor, que ha sido más que suficiente explorada por la
doctrina nacional que llegó a conclusiones realmente valiosas y equitativas, y
que se asienta precisamente en la responsabilidad objetiva.
Pero en todos los casos en que deba apreciarse la aplicación
de la multa civil, el factor de atribución impondrá detenerse en el concreto
obrar del proveedor, para discernir si actuó con dolo, grave desaprensión o
desinterés por los derechos e intereses ajenos o culpa. Esto implica admitir
que la gravedad es relativa porque el elemento inexcusable es la acción
-positiva u omisiva- en desmedro de los sujetos tutelados por el régimen de la
LDC.
Se ha sostenido que “la aplicación del instituto es de
carácter excepcional y de naturaleza restrictiva y que solo procede cuando el
proveedor incumpla sus obligaciones con dolo, culpa grave, malicia cuando el
comportamiento importe un desprecio inadmisible para el consumidor” (López
Herrera, Edgardo, Los daños punitivos, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2008, p.17).
También se expresó que “la omisión y vaguedad en la redacción del precepto no
nos debe hacer perder de vista que resulta necesaria la existencia de un fuerte
reproche de tipo subjetivo en la conducta del proveedor -que hemos identificado
con los conceptos de dolo y cuasi dolo o culpa grave-. Esto no es más que la
lógica consecuencia de la finalidad preventiva del instituto: disuadir la
concreción de conductas altamente reprobables mediante la aplicación de una
pena o castigo económico” (Chamatrópulos, Demetrio Alejandro, Responsabilidad
jurídica por las fallas masivas en los smartphones, LL, Sup. Act. Ejemplar del
15/11/11, 1- DJ01/02/12, 1).
Más allá de cuanto he dicho en relación a la
excepcionalidad, coincido en que la exigencia de una conducta grave del
proveedor -postura que necesariamente impone la constatación de un factor de
atribución de responsabilidad- para habilitar la aplicación de la multa civil
ante una concreta acción u omisión. Parece evidente la imposibilidad de
pretender abarcar los múltiples supuestos que harían ello posible; corresponde
al juez la calificación del incumplimiento que debe hacerse caso por caso.
5.3.10. El financiamiento del proveedor mediante el daño al
consumidor.
Es el caso en que los proveedores emplean esta técnica de
modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores
(Colombres, Fernando Matías, Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y
destino de la multa, DJ 19/10/11, p. 1).
En coincidencia se ha postulado que, en tanto la finalidad
primordial de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios
injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún
sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un
beneficio que supera al peso de la indemnización.Con lo cual se procura inducir
una amenaza disuasoria, que constriña a adoptar precauciones impeditivas de
lesiones análogas, o a abstenerse de desplegar conductas desaprensivas”.
Agregándose que “vale decir que la aplicación en un caso del instituto de los
“daños punitivos” ha de tener por fin evitar que tal perjuicio se pueda volver
a repetir en otros supuestos, por medio de la disuasión (deterrence) para el
futuro, de eventuales comportamientos ilícitos parecidos; lo cual ha de
comprender tanto a las conductas dolosas como a las gravemente negligentes. En
tales casos entonces, la condena judicial tiene una doble finalidad. Ante todo,
la de sancionar al sujeto dañador por haber cometido un hecho particularmente
grave y reprobable; y además, muy especialmente, la de procurar impedir,
mediante disuasión, la eventual repetición de similares procederes ilícitos.”
(Trigo Represas, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a
responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p.
1).
También en este caso, aunque pueda en alguna situación
puntual servir como una eficaz herramienta interpretativa, se advierte que la
mirada economicista prevalece sobre otras consideraciones de orden más
trascendente (CCyC., Rosario, Sala III, 29/07/10, “Rueda, Daniela, c/ Claro Amx
Argentina SA” ).
Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio
con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier
incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho
comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo
proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la
culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos
derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de
poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos
individuales o de incidencia colectiva. Toda esta gama de conductas exigen el
examen de la concurrencia de un factor subjetivo de atribución.Es lógico
entender que el proveedor que lucre a expensas de los daños que provocó a los
consumidores ha cometido un ilícito civil -o penal, según se mire- que debe ser
reprimido y mucho más si se trata de un actuar constante y habitual.
Sin embargo, téngase presente que el daño concreto que se
cause al consumidor se resarcirá mediante la determinación de la íntegra
reparación, y la multa civil del art. 52 bis cumplirá en tal situación una
función ejemplarizadora, al mismo tiempo que incrementará justificadamente la
indemnización que se debe al consumidor, como está autorizado por ese mismo
precepto legal. Pero debe tenerse en cuenta que el reproche subjetivo procede
aun cuando el proveedor no haya obtenido beneficio alguno. La mencionada
consecuencia ejemplificadora, que también se traduce en un factor de disuasión,
opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por
tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por
efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.
5.3.11. La tutela de la dignidad y la equidad en las relaciones
de consumo.
Dispone el art. 8 bis, LDC, que los proveedores deberán
garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los
consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen
a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No
podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre
precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante
sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado
deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés
general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas,
deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de
reclamo judicial.Tales conductas, además de las sanciones previstas en la
presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo
52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que
correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas
solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.
El artículo 8 bis de la LDC hace referencia en rigor a un
supuesto especial, que parece encontrar apoyo en que podría considerarse a las
conductas descriptas en esa regla como especie en relación con la norma general
del art. 52 bis. En efecto, adviértase que el art. 8 bis es una reglamentación
de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un
trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden
justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia
del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar
intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus
obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo
no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría
la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución
subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de
precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto
constitucional.
Además hay aquí una referencia incuestionable a la equidad,
que no tiene por qué considerarse ausente en el daño punitivo y, en rigor, en
todo el sistema articulado en defensa de los derechos de los consumidores y
usuarios (véase el precedente de esta CNCom., Sala F, 10/5/12, “R., S. A.
c/Compañía Financiera Argentina SA s/sumarísimo”).
Aprecio, en suma, que la referencia que se hace en el art. 8
bis al art. 52 bis no significa comunidad de antecedentes fácticos, pues es
notorio que reconocen orígenes y propósitos diversos:el primero atiende a la
dignidad del consumidor y el segundo a la prevención de los incumplimientos
legales o contractuales.
5.3.12. La concreta conducta de la demandada.
El derecho del consumo todo, y mucho más específicamente
aquellos aspectos que tienen por fin la protección de los derechos de los
consumidores, se hallan impregnados del particular régimen de responsabilidad
que aparece estructurado en el estatuto del consumidor (conformado en
principio, pero no únicamente, la LDC y las normas referidas en su art. 3), que
ha venido a alterar las reglas clásicas en la materia contenidas en el Código
Civil que, no obstante, mantienen vigencia plena fuera de las relaciones de
consumo, con una visión actual de los conflictos emergentes de los especiales
vínculos jurídicos regulados y sus particulares consecuencias. La necesidad de
ordenar esas relaciones, de modo que se garantice la inocuidad de los bienes y
servicios que se comercialicen (arts. 4 a 6 LDC), se preserve la dignidad de
los consumidores a quienes se les debe asegurar suficiente información y la
extensión del principio básico del actuar con buena fe, antes, durante y
después de la concertación del vínculo -sea o no de esencia contractual y
onerosa-, se ha procurado por medio de normas disciplinarias y simplemente
regulatorias que han agotado debates jurídicos que insumieron lapsos
prolongados.
Se insertan en este marco, de manera especial, aquellas
disposiciones que autorizan la aplicación de sanciones con el objeto de
alcanzar un estándar suficiente de solidaridad exigida normativamente y
eficacia regulatoria en esa clase de relaciones que se presentan como dato
relevante de la cotidianeidad. Es cierto que, por otra parte, como he bregado
desde la cátedra universitaria desde el año 1994, el ordenamiento legal que
defiende los derechos de consumidores y usuarios cumple, junto a esos
propósitos, una función netamente docente, que consiste en alertar y cerciorar
a los vulnerables acerca del concreto alcance de sus atribuciones y derechos.
Precisamente, la disposición del art.52 bis se orienta en esa dirección en
tanto reprime inconductas que el legislador consideró trascendentes, aunque no
las ha descripto, defiriendo su configuración a la función jurisdiccional.
Desde un plano puramente científico parece evidente que el
reformador en la ley 26.361 concibió una regla abierta en grado sumo que
depende de la apreciación judicial en cada caso que se presente y que, en
consecuencia, compete al órgano jurisdiccional establecer los parámetros de
aplicación del daño punitivo. Así algunos optarán por exigir distintos grados
de intencionalidad -aunque más no fuere, por omisión- y otros, postura que por
vía de principio no acepto, se darán por satisfechos con el simple
incumplimiento.
Parece claro, entonces, que debe admitirse la coexistencia
de la responsabilidad objetiva y la atribución subjetiva en el estatuto del
consumidor, que regirán las interpretaciones según fuera el caso. La primera,
como régimen general de apreciación y aquella otra, en orden a la aplicación de
sanciones judiciales y administrativas. Porque, en definitiva, “el dolo, la
culpa, el mero desprecio a los derechos de la contraparte, el aprovechamiento
económico de las barreras procesales que hacen reducidos los números de los
reclamos, los denominados microdaños y toda aquella actuación que violente con
desdén el derecho del consumidor o usuario será pasible de la aplicación de
daños punitivos” (Alvarez Larrondo, Federico M., Los daños punitivos y su
paulatina y exitosa consolidación, La Ley, ejemplar del 29/10/10, p. 10).
He aquí sucinta y precisamente explicado el factor de
atribución que, en la generalidad de los casos, entiendo preside la apreciación
de la procedencia del reclamo orientado a la aplicación de daños punitivos, sea
que se los conceda al amparo del art. 52 bis, o bien sea que encuentren
justificación en la disposición del art.8 bis.
Que en esta particular relación ha mediado un incumplimiento
de la demandada, consistente en la infracción al deber de dispensar al
consumidor información, un trato digno, respetar las condiciones de la
contratación y de obrar de buena fe (conf. art. 4, 8 bis, 19 y 37 de LDC).
Sumase a ello, la conducta reprochable de la accionada quien
se negó a reintegrar los gastos que demandó el tratamiento de fertilización
asistida en claro incumplimiento con la ley de orden público N° 26.862.
Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo
que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación
de la multa civil.
En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho
grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un
trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se
haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño
punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).
Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad
justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de
carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los
intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de
los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia
contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de
reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales.
Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).
Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en
consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la
conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los
consumidores para hacer operativo el dispositivo del art.52 bis, y que aquello
se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los
derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente
y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley.
Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los
perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con
abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha
habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de
sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso
concreto.
Entiendo, entonces y sin que ello signifique desatender la
atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente
fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa
general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del
mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de
las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la
posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la
situación configurada en el caso bajo juzgamiento.
Adviértase que, entonces, no se trata en supuestos de hecho
como el que nos ocupa, de proteger únic amente la salud de las personas, sino
que la finalidad de la multa civil adquiere en el caso una dimensión
persuasoria y general.
En suma, la conducta de la accionada encuadra dentro de la
culpa o negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución
surge claro pues, como se expresó supra, Swiss Medical actuó con grave
indiferencia a los intereses de la Sra. L. al no cumplir con la obligación que
se comprometió contractualmente y que la Ley de orden público N° 26.862 le
impuso.
5.3.13. En consecuencia de lo expuesto, propongo al Acuerdo,
admitir el agravio de la actora en orden a la aplicación de la multa civil
prevista por el art. 52 bis LDC.
5.3.14.Cuantificación del daño.
Sobre este punto, debo señalar que no soy ajeno a las
complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por
daños punitivos.
No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos
que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los
fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art.
18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su
cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.
La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los
fundamentos del proyecto de Ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art.
52 bis) en la Ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la
perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí,
resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la
generalidad.” Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación
a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos
impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en
cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o
usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de
intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales
derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás
circunstancias relevantes del hecho.
Por ello, entiendo que la suma de $ 400.000 en concepto de
daño punitivo, resulta suficiente para cumplir con la finalidad disuasiva del
instituto teniendo en cuenta los factores mencionados precedentemente.
6.En relación a critica referida a la tasa de intereses
fijada por el anterior sentenciante, debe tenerse en cuenta que en la sentencia
apelada se aplicó la tasa de descuento para treinta días que cobra el Banco de
la Nación Argentina, según el criterio que fluye de la doctrina plenaria de
esta Cámara en lo Comercial, sentada en la causa “S.A. La Razón s/ quiebra s/
incidente de pago a los profesionales”, del 27/10/94 y que es reiteradamente
seguido por todas las Salas en su actual integración.
Recuerdo que esa doctrina quedó expuesta en los siguientes
términos: “exceptuados los créditos propios de entidades financieras, en
ausencia de convención o de leyes especiales, no procede por aplicación de la
ley 23928 fijar, a partir del 1 de abril de 1991, el interés a tasa pasiva”.
Sencillamente, no se determinó allí la tasa del interés,
sino que se excluyó la procedencia de la que se emplea en la actividad bancaria
en relación a operaciones pasivas.
Como he señalado en un precedente de esta Sala (véase mi
voto en la causa “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA
s/ordinario” -Expediente N° 062722/07-, del 1.08.13;) sobre este tópico
adviértase que el a quo no hizo más que aplicar la doctrina emanada del fallo
plenario mencionado.
Cierto es que podría estimarse que el art. 12 de la Ley N°
26.853 (B.O. 17/5/2013) derogó dicho precepto. Mas, en tanto comparto los
argumentos esbozados por el voto mayoritario en el fallo en cuestión, entiendo
inoficioso ahondar sobre la operatividad de la referida reforma.
Ello con base en los argumentos que considero útil
transcribir aquí:
“2. Nuestra fundamentación, expuesta sintéticamente, reside
en la regla tradicional y positiva del régimen de las obligaciones de
naturaleza comercial, regla formada jurisprudencialmente sobre una extensión
analógica del Art. 565 del Cód. de Comercio. Dicho Art.565, aplicado
pacíficamente en los tribunales de Buenos Aires desde 1858, prescribe que en
ausencia de convención (primera circunstancia del conflicto por dirimir) el
deudor sujeto a reclamación Judicial (esto constituye la segunda circunstancia
del conflicto por dirimir) ha de solventar el interés que cobran los bancos
públicos; el cual es modernamente llamado “tasa activa.” 3. La interpretación
clásica de los Arts. 508 y 622 del Cód. Civil coincide con lo dicho, establecen
esas normas el interés como resarcimiento legal del daño sufrido por el
acreedor insatisfecho; cuyo daño en los créditos pecuniarios parece obvio que
consista en la necesidad del acreedor de abastecerse del equivalente de la
prestación incumplida, en el circuito financiero, fuente inequívoca de recursos
monetarios.
Por donde una respuesta afirmativa a la cuestión propuesta,
condenaría al acreedor a recibir solamente el fruto de lo que se tiene (tasa
pasiva obtenida con los dineros que depositase), cuando aquí se trata de
compensarlo en una medida legal por aquello de lo que en razón del
incumplimiento del deudor no tiene, y ha de procurarse del modo explicado.
Ello guarda correspondencia en la obligación correlativa a
cumplir en buena fe por el deudor condenado, quien en la emergencia de tener
que procurarse la cantidad de numerario necesaria por carecer de recursos, lo
hará en el llamado “circuito financiero”, con la consecuencia obvia en cuanto a
la tasa que abonará.
De allí entonces que parece más justo y equitativo que el
acreedor pueda acudir para reparar su privación a idéntica fuente de recursos,
sin obligarlo a justificar que así debió hacerlo. La equivalencia de derechos y
obligaciones debe jugar para ambas partes de igual modo, para la vigencia de la
justicia conmutativa”.
“4. La ley referida en la convocatoria, la ley 23.928, nada
dice sobre la tasa de interés; ni ella ha mencionado el Art. 565 del Cód. de
Comercio siquiera por implicancia. La posibilidad de que el magistrado fije la
tasa “pasiva” se dice derivada del decreto 941/91. Este Dec.941/91, mediante su
Art. 10, modificó el Art. 8 del dec 529/91.- Ese Art. 8 del dec. 529/91 (según
la redacción posterior impuesta por el dec 941/91) dispuso que el Banco Central
de la República Argentina publique mensualmente la tasa de interés pasiva
promedio, y agregó que los jueces “podrán” disponer que esa tasa publicada se
aplique “a los fines previstos en el Art. 622 del Cód. Civil”.
Es decir el mencionado precepto (Art. 8. dec. 529/91, texto
según Art. 10. dec. 941/91) mencionó una posibilidad, y no un deber para los
jueces -supuesto que un decreto pueda tener fuerza “de ley”.
Y, en todo caso, se refirió a la previsión del Art. 622 del
Cód Civil, y no a la del Art. 565 del Cód. de Comercio que es la aquí
aplicable, según se ha dicho en el parág. 2, por desplazar este Art. 565 en
materia comercial la mencionada disposición del Art. 622 del Cód. Civil.-
Tampoco obsta a la solución preanunciada lo establecido en el dec. 2289/92. El
dec. 2289/92 modificó el Art. 5 del dec. 941/91, pero no el Art. 8 del dec.
529/91 -cuya redacción vigente ahora proviene del Art. 10 del dec.
529/91-;siendo que fue dicho Art. 8 el que estableció la antedicha “facultad”
respecto de la especificación de los intereses del Art. 622 del Cód. Civil.
Pensamos que tal facultad no puede ser convertida
interpretativamente en el mandato de fijar un interés distinto del prescripto
por el Art. 565 del Cód. de Comercio”.
“5. Importa puntualizar que si el Poder Legislativo de la
Nación hubiera querido determinar una consecuencia tan universal y tan
absoluta, como sería la resultante de una respuesta afirmativa a la cuestión propuesta
en este acuerdo plenario, habría sustituido la regla codificada.
Dicho Art. 565 del Cód.de Comercio es tan conocido que no
cabe siquiera imaginar que fuera olvidado por el legislador”.
El planteo examinado aquí no puede acogerse porque no ha dado
el recurrente ninguna justificación para apartarse del criterio indicado.
Obsérvese que la argumentación de la falta de equivalencia
económica que ciertamente existe entre las dos sociedades, es insuficiente para
admitir el agravio. Esa disparidad, en sí misma, carece de influencia para
decidir las cuestiones planteadas porque no se indicó que haya mediado obrar
abusivo o imposición jurídicamente intolerable.
En virtud de lo expuesto, corresponde desestimar la queja en
examen.
7. La decisión adoptada implica dejar sin efecto la
imposición las costas efectuadas en la anterior en orden a lo previsto por el
artículo 279 del Código Procesal.
No obstante ello, juzgo -al igual que el primer
sentenciante- que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por la
demandada.
Ello pues, según el criterio sincrético de la derrota la
imposición de las costas debe definirse con base en el resultado de los temas
conceptuales y jurídicos debatidos, y no a partir del aspecto puramente
numérico o cuantitativo, constituidos por la diferencia entre el importe
reclamado y el reconocido por la sentencia (conf. esta Sala, 01/12/11, “Wilson
Guillermo Benjamin c/ American Express Argentina S.A. s/ Ordinario ).
Por lo tanto, si el objeto mediato de esta pretensión fue
obtener del demandado la reparación de los daños y perjuicios provocados por su
conducta ilícita como fue reconocido en la sentencia y la actora debió promover
la demanda, la ponderación para imponer las costas del proceso no debe
reducirse a criterios puramente aritméticos (CNCom., Sala B, 28/12/01,
“Multidiseño SA y otro c.BBVA Banco Francés SA”).
Y si bien es cierto que la demandante efectuó un reclamo
comprensivo de la indemnización por varios daños, por un importe mayor que el
que fi nalmente le fue reconocido, el hecho de que se hubiera excedido
cuantitativamente en su pretensión no implica que sea aplicable el instituto de
la pluspetición inexcusable, cuando, como en el caso, la contraparte no admitió
el monto hasta el límite establecido en la sentencia, sino que, por el
contrario, solicitó su rechazo total (CNCom., Sala E, 22/06/06, “Santana, Julia
c. Ferrovías SA”).
Así entonces, considero que las costas del proceso deben ser
soportados por la accionada pues, ha resistido enfáticamente y sin razón la
pretensión de su contraria, solución que cabe hacer extensiva también a los
gastos causídicos generados ante esta Alzada, por análogas razones (arts. 68 y
279 del Cpr.).
V. Conc lusión.
Por todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mis
distinguidas colegas propongo al Acuerdo: (a) desestimar la apelación
articulada por la demandada (b) hacer lugar al recurso incoado por la actora;
(c) ampliar la sentencia dictada a fs. 119/126 y, consecuentemente, condenar a
Swiss Medical S.A. a que abone a la Sra. T. L.: (i) la suma de $ 20.000 en
concepto de daño moral. Sobre el importe reconocido precedentemente procede
ordenar el devengamiento de intereses a una tasa pura correlativa del 6% desde
la fecha de interpelada la demandada por carta documento, 20/04/17 (ver fs. 30)
y hasta la fecha de este pronunciamiento (tal como me he pronunciado con
anterioridad, y en concordancia con los argumentos vertidos en el precedente
“Quintana Milciades Flora c/Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo SA
s/ord.”, del 10/09/2013, véanse mis votos en autos “Rivolta Miguel Angel c/BBVA
Banco Francés SA s/ord” del 31/09/2013, “Pliner, Marta Perla c/La Nueva Coop.
De Seguros Ltda.s/ord.” del 05/06/2014, entre otros). Mas, en caso de no
abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente,
corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación
Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los
argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal
Argentina SA s/ord.” del 01/08/2013) y (ii) la suma de $ 400.000 en concepto de
Daño Punitivo; y e) imponer las costas de ambas instancias a la demandada en
virtud del principio objetivo de la derrota previsto (art. 68 y 279 del Cpr).
Así voto.
La Dra. Alejandra N. Tevez dice:
1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el
distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.
Considero necesario, empero, incorporar las reflexiones que
seguidamente expondré en punto a la procedencia en el caso de la multa civil.
2. No hay dudas de que se configuró, en el caso, una
relación de consumo y que tal situación impone la aplicación de las
disposiciones de la LDC para dirimir el conflicto.
Recuérdese que la relación de consumo alude al vínculo que
se establece con quien, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzca,
importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o
usuarios (LDC, arts. 2 y 3).
El objeto de esa relación puede referirse a: (i) servicios,
considerados como un hacer intangible que se agota con el quehacer inicial y
desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio; y (ii)
bienes, en tanto cosas elaboradas y con destino al uso final que son en
realidad productos, cosas sin elaboración materiales e inmateriales, durables o
no e inmuebles (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, pp.101 y 105,
Ru|binzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; esta Sala, “Lento Erica Vanina y otro c/Banco
de Servicios Financieros SA y otro s/ ordinario” , del 20.11.12; íd., “López
Dolores Gregoria c/ Telecom Personal SA s/ ordinario” del 19.11.15).
Y la aplicación de LDC, en tanto normativa específica que
protege los derechos de los consumidores y usuarios, no puede soslayarse, en
función de lo previsto por su art. 65 (cfr. esta Sala, “Kirchner Gustavo
Gerardo c/ Hernández Pablo Daniel s/ secuestro prendario”, del 22.12.09;
“Molina Cristina Irma y otro c/ BBVA Consolidar Compañía de Seguros SA s/
ordinario”, del 18.10.12).
Ahora bien.
Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley
26.361 -BO: 7/4/08-, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño
punitivo”. Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la
que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del
caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.
Cuando más de un proveedor sea responsable del
incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin
perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que
se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el
artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Tal como precisé en otras oportunidades (v.mis votos en
autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario” , del
18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”
, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/
sumarísimo” , del 24.09.15; y “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro
para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15), la reforma
legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad
civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la
reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083). Los daños
punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a
pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por
daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir
graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”
(Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro
homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).
En esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los
daños punitivos incluyen los siguientes elementos:(i) suma de dinero otorgada a
favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los
aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al
sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares; (iii) también
son aplicados con la finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a
otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.
Concordantemente, enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños
punitivos -traducción literal del inglés ‘punitive damages’- son las sumas de
dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que
se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el
damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez
Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del
Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA, 20.08.08).
De acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro
derecho la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por
parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la
petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su
otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite
cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley N° 24.240.
Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una
obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente
para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o
dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del
ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del
consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos
en el derecho argentino. Art.52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA
2008-II-1198; Pizarro – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor,
LL 2009-B, 949-, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá
tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.
De allí que para establecer no sólo la graduación de la
sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo
establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto,
María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del
daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase
que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones
administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por
la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino.
Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo,
“Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).
Establece aquella disposición que: “En la aplicación y
graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se
tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o
usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio
obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los
perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la
reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.
Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o
proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o
servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que,
descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en
ganancia (López Herrera, Edgardo, ob.cit.).
Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes
o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo
permanente y como una forma de financi arse mediante sus consumidores
(Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino
de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta
objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es,
disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición
de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos
Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).
Como señalara la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Rosario, al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela c/
Claro Amx Argentina SA”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance
amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier
incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho
comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo
proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la
culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos
derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de
poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos
individuales o de incidencia colectiva”.
Mas, en rigor -y esto es decisivo, en el caso que se trata
aquí-, el análisis no debe concluir sólo en el art. 52 bis.
Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el
consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte,
dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley,
podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la
presente norma.” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores
societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).
La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta plausible.Ello
así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de
un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe
responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados -como la demora
excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos-.
Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo
por el contenido de una cláusula contractual o por el modo en que ella sea
aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen
una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.
Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de
trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas
comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta
exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física
del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia
el honor de la persona. De allí que la norma deba ser vista como una concreción
del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42
CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y
exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta
en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y
no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez,
Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo.
Aplicación del art.8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La
Ley 2016-C, 638).
Juzgo que es desde dicha perspectiva conceptual que
corresponde atender el agravio del actor en cuanto procuró la reparación del
daño punitivo que fuera desestimada en la anterior instancia.
De los antecedentes colectados en la causa, puede inferirse
con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo
al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún
juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.
Como ya fue señalado, este específico daño requiere la
existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el
trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir
con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal
conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en esta Sala
F, en autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina SA s/
sumarísimo” , del 10.05.12 y “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi SA s/
ordinario”, del 19.08.14).
La notoria desatención de la demandada a las adecuadas
exigencias realizadas por la actora en su carácter de afiliada al plan de
medicina prepaga constituyó en el caso un grave y objetivo incumplimiento de la
exigencia de la LDC 8 bis.
Es evidente que la posición renuente a reconocer el derecho
de reintegro de aquellas prestaciones que la actora debió realizarse en un
centro de salud especializado en medicina reproductiva, aunado al silencio
guardado por la defendida a lo largo de todo el proceso en punto a si dicha
institución brinda servicios a sus afiliados, se presenta como una conducta
reprochable en los términos del art.8 bis.
Añádase a lo anterior la delicada situación que presentaba
la actora, quien cursaba el sexto mes de embarazo al momento en que comenzaron
a desencadenarse los sucesos que fueran juzgados improcedentes -negativa a
reconocer reintegros abonados a prestadores e imposición de permanencia mínima
en el plan, cuando ello no estaba previsto contractualmente ni le fue
informado-.
En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho
grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un
trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que
se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño
punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).
De allí que la conducta de la demandada observada en esta
causa justifica la imposición de la aludida sanción ejemplificadora.
Finalmente, cabe decir que a los efectos de determinar el
“quantum” de la multa no puede perderse de vista la función de este instituto:
sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo
como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de
daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta
del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el
impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o
amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la
conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado,
como antes se señaló.
Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite
cuantitativo que determina la LDC 52 bis y la prudente discrecionalidad que ha
de orientar la labor judicial en estos casos (Cpr: 165), estimo adecuado
justipreciar la indemnización de este concepto en la suma propuesta en el voto
que abrió este Acuerdo.
3.Con estas aclaraciones y salvedades, adhiero, como señalé,
a la solución propiciada por mi distinguido colega.
Así voto.
En cuanto al voto del doctor Ernesto Lucchelli, adhiere al
que emitiera el doctor Barreiro.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores
Jueces de Cámara doctores:
Alejandra N. Tevez
Ernesto Lucchellli
Rafael F. Barreiro
María Florencia Estevarena
Secretaria de Cámara
Buenos Aires, 3 de septiembre de 2019.
Y Vistos:
Por las razones expuestas en el Acuerdo que precede se
resuelve: a) desestimar la apelación articulada por la demandada; (b) hacer
lugar al recurso incoado por la actora; (c) ampliar la sentencia dictada a fs.
119/126 y, consecuentemente, condenar a Swiss Medical S.A. a que abone a la
Sra. T. L.: (i) la suma de $ 20.000 en concepto de daño moral.
Sobre el importe reconocido precedentemente procede ordenar
el devengamiento de intereses a una tasa pura correlativa del 6% desde la fecha
de interpelada la demandada por carta documento el 20/04/17 y hasta la fecha de
este pronunciamiento. En caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días
de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que
cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento
a treinta días y (ii) la suma de $ 400.000 en concepto de Daño Punitivo; y e)
imponer las costas de ambas instancias a la demandada en virtud del principio
objetivo de la derrota previsto (art. 68 y 279 del Cpr).
Alejandra N. Tevez
Ernesto Lucchellli
Rafael F. Barreiro
María Florencia Estevarena
Secretaria de Cámara
Fuente: Microjuris
Conforme las normas vigentes se hace saber que las
sentencias que se replican en este blog son de carácter público y sólo el
órgano jurisdiccional del que emana la decisión impondrá limitaciones a su
publicación por razones de decoro o en resguardo de la intimidad de la parte o
de terceros que lo hayan solicitado de manera expresa.
