Partes: R. L. A. A. c/ OAM s/ amparo
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Mar del Plata
Sala/Juzgado: II
Fecha: 2-oct-2019
Procedencia del amparo contra una obra social a fin de
obtener la cobertura integral del 100 % para las prestaciones solicitadas -180
pañales y costos del sistema educativo-.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la
acción de amparo promovida contra la Obra Social demandada, condenándola a
brindar la cobertura integral del 100 % para las prestaciones solicitadas -180
pañales y los costos de su concurrencia al sistema educativo-, en favor de un
menor, ya que la asociación mutual demandada está obligada a cumplir con las
previsiones de la Ley 24.901 , y toda vez que no es una cuestión de educación
únicamente, sino que el ámbito en donde se desarrolle su escolaridad está
estrechamente relacionado con el progreso de su salud e independencia.
Fallo:
En la ciudad de Mar del Plata a los 2 días del mes de
Octubre del año dos mil diecinueve, reunida la Excelentísima Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los
efectos de dictar sentencia en los autos: “R. L. A. A. c. OAM s. Amparo”.
Habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168
de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo
Civil y Comercial, y ante la excusación formulada por el Dr. Alfredo E. Méndez
a fs. 164 que en este acto se acepta en virtud de las causales allí invocadas,
resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Ricardo D.
Monterisi y Nélida I. Zampini.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1) ¿Es justa la sentencia de fs. 141-147?
2) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi
dijo:
I: En la sentencia dictada a fs. 141-147 la Jueza hizo lugar
a la acción de amparo promovida por L. A. A. R. contra la Obra Social
Asistencial Mutual Agentes Municipales, condenándola a brindar la cobertura
integral del 100 % para las prestaciones solicitadas -180 pañales y los costos
de su concurrencia al sistema educativo-, en favor de S. O. R., imponiéndole
las costas.
Para decidir como lo hizo, comenzó por establecer que el
derecho a la salud que se señala vulnerado encuentra reconocimiento en los
ordenamientos normativos constitucionales de la Nación (arts. 42, 33 y Tratados
Internacionales jerarquizados en el art. 75 inc. 22 de la CN) y de la Provincia
de Buenos Aires (art. 36 de la CPBA).
En base a o normado por los arts. 43 de la CN y 20 inc.2 de
la CPBA concluyó que la vía escogida por el accionante era el canal idóneo para
la efectiva protección de los derechos de raigambre constitucional de su hijo,
sin que bastara para desvirtuar esa idoneidad denunciar que no se acreditaron
los extremos para que se configurara la vía expedita del amparo o que la
demanda padece una orfandad de argumentos (fs. 143).
Señaló que la Corte Suprema Federal en el fallo “Echavarría”
resolvió que cuando estaba en juego la subsistencia de un derecho social como
la salud, de principal rango y reconocimiento, tanto en el texto constitucional
como en los tratados internacionales de igual jerarquía, ante la interposición
del mecanismo del art. 43, procede exigir de los órganos judiciales una
interpretación extensiva y no restrictiva sobre su procedencia a fin de no
tornar utópica su aplicación (Fallos: 325. 3380) (fs. 144).
Analizó a continuación la prueba pericial producida a pedido
de la Sra. Asesora de Incapaces, destacando que no ha sido materia de
controversia ni la afección padecida por S. R. ni la cobertura de pañales
requerida.
La pericia de la Licenciada Aroza determinó su grado de
dependencia e incapacidad para valerse por sí mismo en las áreas de dominio
cognitivo, psicomotriz y afectivo, destacando que era indispensable que
recibiera “tratamiento médico y terapéutico integral interdisciplinario
constante y sostenido en pos de una mejor calidad de vida y sobre todas las
cosas mitigar el padecimiento y grado de vulnerabilidad que significa soportar
una enfermedad crónica de esta magnitud” (entrecomillado original a fs. 144
vta. y 145).
La Dra. Campos señaló que presentaba retraso madurativo, con
dificultad en la motricidad fina, el lenguaje y la coordinación fono
respiratoria, requiriendo tratamiento psicológico y psicopedagógico a fin de
facilitar la incorporación de conocimientos.”El acompañante terapéutico para la
concurrencia a la escuela facilita la integración con niños en el ámbito
escolar y la resolución de tareas”.
Ambas profesionales coincidieron en que el establecimiento
educativo al que asiste actualmente “cumple con los requisitos que el niño
requiere y con buenos resultados”, ya que en esa institución “se encuentra a
gusto y obtuvo los progresos esperados” (fs. 145, cuarto y quinto párrafos).
Consideró que un cambio en el tratamiento que recibe S.
podría provocar un desmejoramiento de su estado actual, descartando el
argumento de la demandada en el sentido de que no hay parámetros médicos
objetivos que indiquen que la cobertura ha de brindarse con carácter exclusivo
y excluyente en la institución requerida.
Rechazó también el argumento de que cualquier afiliado
podría solicitar cobertura educativa sin fundamentos, dado el padecimiento
acreditado en la salud de S. y a la existencia de un tratamiento actual acorde
a sus necesidades y que requiere continuidad y constancia en pos del
mejoramiento de su calidad de vida y la de su familia (fs. 145 vta., segundo
párrafo).
Tuvo en cuenta también el dictamen de la Sra. Asesora, quien
sostuvo que debía ser garantizado el recurso idóneo acorde a la discapacidad
del niño y que estaba acreditado que la prestación requerida -cobertura
integral de escolaridad del menor en el Jardín de Infantes y Maternal Modelo de
esta ciudad, es un recurso idóneo y el medio por el que se le garantiza el más
alto nivel posible de salud y servicios para el tratamiento y rehabilitación
(fs. 145 vta., tercer párrafo).
Recordó que los derechos del hijo del actor estaban
protegidos por la Convención Interamericana contra Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad (art. III, inc. 2, ap.b) y
la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(ley 26.378), por lo que lo reclamado en autos constituía un standard mínimo de
protección a través de la cobertura integral educativa necesaria para que
supere obstáculos y siga desarrollando sus capacidades y su potencial (fs. 146,
segundo párrafo).
En ese marco, señaló que la actitud asumida por OAM no es
acorde con el servicio asistencial de salud eficaz que protege y exige nuestro
ordenamiento constitucional, incumpliendo las previsiones de los arts. 16 y 17
de la ley 24.901, que deben “necesariamente” vincularse con el art. 4 de la ley
20.321 que incluye entre las prestaciones mutuales, entre muchas otras, a la
asistencia médica, a la promoción cultural y educativa (fs. 146 vta., último
párrafo).
Por ello hizo lugar a la demanda condenando a OAM a cubrir
los costos de su concurrencia al sistema educativo y de 180 pañales por mes.
II: Apeló el presidente del directorio de la mutual a fs.
148-153, el recurso le fue concedido en relación y con efecto devolutivo (arts.
16 y 17 de la ley 13.928), los agravios fueron expresados en el mismo escrito,
sin merecer respuesta.
Las críticas del apelante pueden resumirse de la siguiente
manera: i) Insiste en el cuestionamiento de la vía elegida, afirmando que lo
que se encuentra en juego -pese a los fundamentos de la Jueza- no es el derecho
a la salud del niño “sino el derecho a que los progenitores escojan a
discreción cualquier institución para desarrollo del menor y pretendan
forzadamente tO.la como un lugar de “tratamiento” para sus padeceres de base”
(fs.148 vta.).
La entidad nunca desconoció el cuadro médico, afirmó, en
virtud del cual surge la obligación de prestar asistencia médica integral
“conforme los dispositivos que regulan nuestra entidad y los derechos
constitucionales que le asisten”, pero la cobertura admitida implica
“desnaturalizar el sistema mutualista”, haciendo extensivas obligaciones que
exceden el marco de la salud y están vinculadas con la obligación del estado de
lograr sistemas educativos inclusivos en todas las instituciones del país.
La igualdad de trato que debe imperar entre los afiliados
determina que la mutual deba oponerse a solventar los gastos de educación en
una institución NO ESPECIALIZADA (mayúsculas y resaltado en el original a fs.
148 vta.), porque no se ha explicado de qué modo esa institución servirá para
el tratamiento del niño, cuando, como quedó demostrado, debe adicionar a su
propuesta educativa un acompañante terapéutico para el desenvolvimiento del
niño.
Criticó especialmente que la colega haya desechado el
argumento relativo al incumplimiento de los requisitos legales para que sea
admisible el amparo, destacando que la intervención de las peritos Aroza y
Campos se produjo por el pedido de la Sra. Asesora, porque hasta ese momento no
se había acreditado en modo alguno la idoneidad de la institución escolar, por
lo que la supuesta ilegalidad de la conducta de la demandada no fue manifiesta
ni siquiera ostensible, al punto que el trámite del proceso llevó dos años hasta
aquí.
Atribuyó al actor un obrar especulativo pues nunca intentó
arribar a un punto de acercamiento para dar claridad a su pretensión, no
atendió los “insistentes llamados extrajudiciales” y ni siquiera asistió a la
audiencia de fecha 13.9.2017.
Por ende, concluyó, no existió arbitrariedad, pues “una mera
negativa a dar cumplimiento a un requerimiento” no la implica sino que pone de
manifiesto “únicamente la discrepancia en cuanto al alcance de la cobertura”,
ya que lo que el actor propone es una “hiperelastizada” interpretación de las
normas en juego (fs.150).
ii) Luego de admitir que “es factible superar el óbice
formal que detenta la acción pretendida”, imputó al fallo una construcción
arbitraria de la lesión al derecho a la salud, reiterando que no se han
aportado elementos que den sustento médico a que la prestación escolar debe ser
otorgada en el Jardín de Infantes y Maternal Modelo, cuestión, que a su
criterio, tampoco pudo ser superada con los informes médicos.
Señaló que la mutual que preside cuenta con acompañantes
terapéuticos “que se encuentran a disposición del niño”, pero que los padres
contrataron en forma particular una institución sin iniciar previamente los
trámites pertinentes para evaluar si la entidad contaba con los planes de tratamiento
acordes con su enfermedad (fs. 150 vta., segundo párrafo).
El jardín maternal, sostuvo, no es ni se ha acreditado que
sea una institución especialmente preparada para el trabajo psicoterapéutico de
niños con enfermedad de Arnold Chiari (negrilla y mayúsculas en el original),
más allá de que los padres se sientan conformes con el servicio que le prestan
a su hijo, por lo que la decisión incumple con los arts.16 y 17 de la ley
24.901 que brindan el concepto de “prestaciones terapéuticas educativas”.
Del juego de la ley 24.901 y la Resolución 428/1999 del
Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, surgen los requisitos que se
deben reunir para la cobertura en una institución educativa especializada,
entre los que enumera, que la prestación sea indicada por un profesional
médico, que haya sido requerida a la entidad la grilla de instituciones que
cubren tal derivación, y en caso de no tenerlas, que se acerque una propuesta
de un establecimiento que tenga una oferta de pedagógica específica para el tratamiento
en cuestión, todos requisitos obviados por el actor.
El jardín maternal propuesto no está inscripto en el
Registro Nacional de Prestadores de Servicios de Atención a Personas con
Discapacidad, ni está categorizado como escuela de educación especial, por lo
que no cumple con los requisitos del art. 6 de la Res. 428/1999 que establece
que las prestaciones de carácter educativo serán provistas a aquellos
beneficiarios “que no cuenten con oferta educacional estatal adecuada a las
características de su discapacidad, conforme a lo que determine la
reglamentación” (negrilla en el original de fs. 151, último párrafo). Los
límites de monto mensuales para dar cobertura no han sido tenidos en cuenta en
la cobertura integral dispuesta.
Calificó a las pericias como “pobres argumentalmente”, ya
que no dan razón de idoneidad específica y solo hacen alusión a pautas
subjetivas de los padres, destacando la Dra. Campos que lo que el niño necesita
para concurrir a la escuela es un acompañante terapéutico en coincidencia con
lo prescripto en el informe médico agregado al iniciar la acción, donde lo que
se requiere es tal asistencia, sin aconsejar una institución en particular (fs.
151 vta.).
Citando jurisprudencia del mismo Juzgado con otro juez
interviniente que resolvió de modo diferente (causa n°111.424, “Fiel Gabriela
Nancy c. OAM s.
Amparo”, sent.del 13.10.2015), adujo que la decisión que
ordena que la cobertura se brinde en el Jardín de Infantes y Maternal Modelo,
“conllevaría inexorablemente a alterar notoriamente el objeto de las
prestaciones que brinda la mutual” (fs. 152 vta.).
Introdujo la cuestión federal y solicitó que se revocara la
sentencia, condenando en costas al actor por la improcedencia de la acción
“adunando la mala fe con la cual actuó la contraparte” y, subsidiariamente que
se impusieran en el orden causado (fs. 153, punto IV).
III: El recurso de apelación no prospera.
Antes de ingresar en su tratamiento advierto que se ha
cuestionado únicamente la vía procesal escogida para formular la petición y la
falta de sustento médico respecto a la idoneidad y preparación del Jardín de
Infantes y Maternal Modelo para el trabajo psicoterapéutico que requieren los
niños que padecen la enfermedad de Arnold Chiari.
No ha quedado controvertido por ende que la asociación
mutual demandada está obligada a cumplir con las previsiones de la ley 24.901
(fs. 34 y 34 vta., en la demanda, fs. 150 vta. y 151 de la expresión de
agravios), ni su deber de “prestar servicios de asistencia médica integral
conforme los dispositivos que regulan nuestra entidad y los derechos
constitucionales que le asisten” al niño S. R. (fs. 148 vta., segundo párrafo;
arts. 260 y 266 del CPCC).
III.1: En cuanto al primer agravio, debo recordar que el
objeto de la demanda fue una “medida cautelar autosatisfactiva” (fs. 11,
“Objeto”), y que ante el planteo del encargado de la Mesa Receptora de Escritos
(fs. 16), la Sra. Jueza a cargo del Juzgado de Familia n°6, ordenó su
recaratulación como amparo (fs. 17 vta.), y el envío a la RGE para un nuevo
sorteo acorde con la normativa pertinente (fs. 18 vta.).
Como cautelar genérica y por el plazo de 20 días, ordenó
asimismo “la inmediata cobertura de los gastos que irroga la concurrencia al
Jardín de Infantes y Maternal Modelo de calle S.n°1455 de esta ciudad así como
el costo de los pañales que el mismo debe utilizar a razón de 180 por mes” (fs.
18, segundo párrafo), a fs. 63 se dejó sin efecto ese límite temporal,
estableciendo el Juez que debía cumplirse “hasta tanto se ordene su
levantamiento”.
La idoneidad del amparo surge evidente a poco que se
advierta que la cuestión traída a juzgamiento involucra de modo directo
derechos de jerarquía constitucional de S. R., porque su salud es el bien
jurídico comprometido (arts. 33, 42 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional,
art. 36 incs. 5 y 8 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; art. 12
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 5.1
y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. XI de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 3, 5, 6.2 y 24 de la
Convención sobre los Derechos del Niño; arts. 1, 7, 12, 25 y ccdtes. de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, incorporada al
art, 75. Inc. 22 de la CN por ley 27.044), y el ámbito donde se desarrolle su
escolaridad está estrechamente relacionado con el progreso de su salud teniendo
en miras su interés superior (arts. 3, 24 y 28 de la Convención sobre los
Derechos del Niño; arts. 2, 3, 13, 14 y ccdtes. de la ley 26.061. art. III inc.
1 ap. a) e inc. 2 ap. b) de la Convención Interamericana para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad,
incorporada por ley 25.280; art. 18 inc. e) de la ley 10.592, reformado por la
ley 11.493; arts. 1, 6 y 13 de la ley 22.431; arts. 9, 15 último párrafo, 16,
17, 22, 33 inc. b), 35, 39 inc. a) y ccdtes.de la ley 24.901).
Como bien señala destacada doctrina autoral, esta
circunstancia se constituye en una directiva de interpretación ante la colisión
de derechos planteada por la demandada (fs. 152 vta.,, punto III), que impone
un juicio de ponderación para resolver las controversias (Galdós Jorge Mario,
“La salud y los bienes sociales constitucionales”, en LL-2008-B-301; Saux
Edgardo, “Conflicto entre derechos fundamentales”, en LL-2004-B-1071;
Ekmekdjian Miguel, “Jerarquía constitucional de los derechos civiles”, en
LL-1985-A-847; Casabene Sandra, “Amparo y prestaciones médicas de alto costo o
complejidad: sustentabilidad del sistema versus derecho a la salud”, en
LLGranCuyo, 2006 (julio)-761, comentario a fallo de la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, Sala I, “Sarmantano Carolina c. Sociedad Española de
Beneficencia y Mutualidad Hospital Español de Mendoza”, sent. del 16-9-2005;
Gutiérrez Cabello Gabriela, “Derecho a la salud y activismo judicial”, en
“Colección de Análisis Jurisprudencial”, Derecho Civil-Parte General, Director
Julio César Rivera, Ed. La Ley, pág. 202 y sgtes.; Kraut Alfredo Jorge, “La
desprotección de la salud frente al desarrollo constitucional y la
insuficiencia del sistema de la responsabilidad civil”, en “Responsabilidad por
Daños en el Tercer Milenio”, Homenaje al Profesor Dr. Atilio A. Alterini, Ed.
Abeledo Perrot, pág. 751).
Morello enseñaba que para la tutela de los derechos
constitucionales fundamentales no hay nada más idóneo, en principio, que el
amparo, porque “el impacto de la reforma constitucional de 1994. fue de efectos
copernicanos, .el amparo, que se emplazaba como último remedio, ha pegado un
brinco espectacular en su singular órbita, para hoy ser sin duda el primero de
los mecanismos tuteladores de los derechos y garantías fundamentales” (Morello,
Mario Augusto, “El amparo después de la reforma constitucional”, en RDPyC, N°7,
“Derecho privado en la reforma constitucional”, ed.Rubiznal Culzoni, Santa Fe
1994, pág.
226). De su lado, Bidart Campos, ya en 1969, puso la pica en
Flandes, al destacar que, en lo atinente a la existencia de otros remedios
judiciales o administrativos que permitirían obtener la protección del derecho
o de la garantía constitucional de que se trate -y que obstarían a la
admisibilidad de la acción de amparo-, “no es la existencia de otra vía la que
cierra indefectiblemente el amparo, sino la ineptitud de la misma la que lo
abre” (Bidart Campos Germán, “Régimen legal y jurisprudencial del amparo”, Ed.
Ediar, Bs. As. 1969, pág. 210).
Al contestar la demanda y plantear idéntica objeción a la
vía escogida, el hoy apelante adujo que su conducta no reunía los requisitos de
ilegalidad y arbitrariedad manifiesta que el amparo exige (fs. 36 a 38); alega
ahora que el derecho a la salud no se ha visto lesionado sino el de los padres
a elegir “cualquier institución” para su desarrollo, pretendiendo forzadamente
“tornarla un lugar de tratamiento”, desnaturalizando el sistema mutualista (fs.
148 vta.).
La interpretación armónica del art. 20 inc. 2 de la CPBA,
art. 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los arts. 1, 2 y
17 de la ley 13.928 (art. 2 del CCCN), me permite apreciar que, en el caso, los
remedios ordinarios no hubieran podido ser utilizados “sin daño grave o
irreparable” para el derecho constitucional implicado.
III.1.1: En la carta documento agregada por el actor a fs.
10, de fecha 10.3.2017 y recibidas el 13.3.2017 (informe de fs. 9) se intimaba
a OAM a entregar la cantidad de 180 pañales por mes y a “cubrir los costos que
irroga su concurrencia al Jardín de Infantes y Maternal Modelo”, por el que
pagaba $ 3000 mensuales.En ella rechazó la propuesta de que asistiera al jardín
de infantes “Yumbel” perteneciente a la cartilla para socios de la entidad,
“pues donde concurre actualmente muestra una buena adaptación y un eventual
cambio sería perjudicial”, solicitando respuesta en el plazo de 48 horas bajo
apercibimiento de accionar judicialmente.
El tenor de la misiva permite inferir que hubo entre las
partes conversaciones sobre el tema, con un ofrecimiento de concurrencia a un
establecimiento de la cartilla de l a demandada.
La carta documento agregada con la contestación de la
demanda tiene fecha 5.4.2017, rechaza la enviada por el actor por improcedente
y hace referencia a que la institución requerida no se encuentra dentro de las
contempladas en el art. 17 de la ley 24.901, que de la documentación aportada
no surgen parámetros médicos objetivos que justifiquen esa prestación y que
“todas las prestaciones requeridas que guardan íntima relación con la
discapacidad del menor afiliado serán cubiertas en su totalidad en virtud de lo
establecido por la ley 24.901” (fs. 32).
La constancia de recibo, pese a lo afirmado a fs. 34, no
está agregada, por lo que el envío un día antes de la fecha de interposición de
la demanda y con anterioridad a su notificación al que se alude, nada agrega
por cuanto no se ha acreditado su recepción.
Lo cierto es que notificada la medida cautelar genérica
decretada a fs. 18 el 12.4.2017 (fs. 25 vta.), el día 3.5.2017 se denunció el
incumplimiento (fs. 56), razón por la cual se intimó a OAM a cumplirla bajo
apercibimiento de considerarse desobediencia a una orden judicial y se extendió
el plazo hasta el levantamiento (fs. 63).
El 22.6.2017 la Mutual seguía sin cumplir por lo que el
actor solicitó que se le impusiera una multa (fs. 67), lo que dio lugar a la
intimación de cumplimiento de fs.72, bajo apercibimiento de aplicar una sanción
de dos ius por cada día de demora.
Ante ello su abogado patrocinante manifestó a fs. 75 que el
afiliado debía concurrir ante OAM para que se le efectivizaran los reintegros
correspondientes en virtud de la medida cautelar ordenada.
En la audiencia fijada por el Sr. Juez a fs. 83, cuya acta
obra a fs. 91, presentó el listado de los reintegros que se le habían efectuado
al actor (fs. 88-90), reiterando su postura sobre la institución en que debería
realizarse la prestación terapéutica.
Allí fue donde la Sra. Asesora solicitó las pericias médica
y psicológica, y los puntos sobre los que requería se expidieran, lo que
suscitó la oposición del letrado de la demandada, quien destacó haber cumplido
con el principio de colaboración en materia probatoria consagrado por la ley
del consumidor, y que la Asesora no podía suplir la negligencia probatoria del
actor.
A fs. 92 se rechazó la oposición y se proveyeron las
pruebas.
A fs. 95, alegando “un repentino motivo de salud” del hijo
de su mandante, que no identificó, el apoderado del actor intentó justificar la
inasistencia de R. a la audiencia, sin ensayar excusa alguna para la suya, y
pidió el proveimiento de la prueba ordenada.
A fs. 101 el Jardín de Infantes y Maternal informó la deuda
existente al 30.11.2017 correspondiente a las cuotas de marzo ($ 3000), la
cuota de materiales de junio ($ 650), y las cuotas de septiembre, octubre y
noviembre ($ 3650), por un total de $ 14.600.
El detalle se corresponde con los reintegros en concepto de
“Atención en Centro de” que he cotejado en el listado de fs. 88 a 90, que llega
hasta el 11.9.2017, lo que generó una nueva denuncia de incumplimiento a fs.
102 y una nueva intimación de cumplimiento bajo apercibimiento de multa a fs.
103.
A fs.120, con fecha 18.4.2018 se denunció un nuevo
incumplimiento, esta vez con la cobertura del costo de los pañales.
Ante la imposibilidad económica para afrontar los anticipos
de gastos fijados para las peritos sorteadas (fs. 115), y lo aconsejado por la
Asesora a fs. 117, se ordenó que las pericias fueran realizadas por el cuerpo
médico de la Asesoría Pericial (fs. 118).
III.1.2: La reseña efectuada demuestra que, pese a la vía
tan cuestionada, el incumplimiento con una medida cautelar vigente se mantiene,
lo que contradice la afirmación relativa a que no habría arbitrariedad o
ilegalidad manifiestas en el obrar de la entidad.
En la reiterada línea argumental del apelante se evidencia
un apego a la letra de la norma legal, sin consideración a la regulación
constitucional y convencional que el derecho a la salud de un niño
discapacitado tiene como derecho humano esencial (arts. 33, 42, 43, 75 incs. 22
y 23 de la CN; arts. 20 inc. 2 y 36 incs. 5 y 8 de la CPBA; leyes 22.431 y
24.901; ley 26.061; ley 10.592; Observación 5 del Comité DESyC, “Las personas
con discapacidad”; Observaciones 4, 5, 7 y 14 del Comité de los Derechos del
Niño, en http://www.unicef.org; párrafos 80 y 81 de la Opinión Consultiva OC
17/2002 de la CIDH, “Condiciones de vida y educación del niño”).
Si el propio apelante reconoce que “es factible superar el
óbice formal que detenta la acción pretendida” (fs. 150, punto II.b), no
advierto en qué consiste su agravio ni tampoco qué diferencia habría tenido
para él que la Sra.Jueza hubiera mantenido el trámite de la medida
autosatisfactiva que constituyó el objeto de la demanda, cuando, resulta
evidente, tales medidas, en tanto requerimiento urgente formulado por el
justiciable se agotan con su despacho favorable, no siendo necesaria la
iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad (Peyrano
Jorge W., “Régimen de las medidas autosatisfactivas” en “Medidas
Autosatisfactivas”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de
Rosario, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, pág. 27), bastando
para su concesión una fuerte verosimilitud en los hechos, con un grado de
certidumbre acreditada al inicio del requerimiento, de sumaria comprobación
(Galdós Jorge Mario en Peyrano Jorge, “Medidas Autosatisfactivas”, ob. cit.,
pág. 61; Peyrano Jorge W., “Medida autosatisfactiva y tutela anticipada de
urgencia”, en La Ley diario del 21-9-2012, pág, 1; CSJN, Fallos, 306:2060;
315:521; 316:2060; 318:2375).
En lo que al principio de contradicción concierne, las
medidas autosatisfactivas son el fruto de procedimientos urgentes que se dictan
in audita parte; así las define Acerbo, para describir el camino que se recorre
para su dictado, ya que dentro de la palabra confluyen tanto los actos de
peticionar y probar del actor, el eventual, excepcional y recortadísimo
traslado al demandado, como los de despachar y sentenciar del juez. La palabra
procedimiento es comprensiva de todos los avatares que pueden surgir con una
sentencia de este tipo, inclusive su recursividad (Acerbo Jeremías, “Medidas
autosatisfactivas”, en Doctrina Judicial, Bs. As., a.28 n°14 del 4-4-2012,
págs. 1 a 4; Eguren María Carolina, “Las medidas autosatisfactivas, la
jurisdicción oportuna y el Derecho Procesal del Destiempo”, en “Medidas
autosatisfactivas”, Jorge W. Peyrano Director, María Carolina Eguren
Coordinadora, 2da. Edición, Tomo I. Parte general, ed. Rubinzal Culzoni, Santa
Fe 2014, pág.24; Junyent Bas Francisco y Del Cerro Candelaria, “En torno a la
caracterología de las medidas autosatisfactivas”, en ED-232-712), de ahí que
los especialistas señalen que para que funcione correctamente, tornándose
ejecutiva, el recurso debe otorgarse con efecto devolutivo (Acerbo, ob. cit.,
pág. 4).
La Casación bonaerense ha enfatizado a pie juntillas que “.
la procedencia del amparo se justifica principalmente en las razones de
urgencia que presenta el caso, en atención a sus particularidades, dada la
naturaleza de los bienes comprometidos y el derecho que surge conculcado (doct.
Causa B. 64.942, “Y.A.K”, sent. del 6-X-2004). En circunstancias como la de
autos donde está en juego el derecho a la salud, y como corolario el derecho a
la vida, la vía del amparo resulta un instrumento eficaz para concretar la
protección reclamada. Ello en concordancia con lo resuelto por la Corte Suprema
en punto a evitar, ante situaciones como la verificada en el sub lite, que el
rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con
tutela de orden constitucional (arg. art. 43, CN; doct. Fallos 327:3127)”,
destacando que la Constitución provincial recepta el remedio en el art. 20 inc.
2, contra actos de los particulares y en el art. 36 inc. 5 establece
expresamente la protección de la discapacidad, “. circunstancias que en el sub
examine habilitan la vía intentada” (causa C. 101.857, “M. J. D. c. Mutual
Federada Salud s. Amparo” , sent. del 3.11.2010; causa A. 74.759, “Galllinelli
Marisol c. IOMA s. Amparo”, sent. del 21.6.2018; causa A. 74.237, “G.T.V. c.
IOMA s. Amparo”, sent. del 28.12.2016; causa C. 103.950, “R.V.M. c. OAM s.
Amparo”, sent. del 9.9.2009; entre muchas otras).
III.2: El segundo agravio tampoco prospera.
III.2.1:El argumento de que no hay elementos médicos
objetivos que indiquen que es conveniente para el niño la concurrencia al
Jardín de Infantes y Maternal Modelo, se da de mojicones con los informes
periciales presentados, los que por cierto, no recibieron pedidos de explicaciones
por parte del apelante (art. 473 del CPCC).
La Lic. Aroza a fs. 126 señaló que la evaluación psicológica
se realizó en base a la observación, dada la patología de S., su estado
emocional y conductual con un alto monto de ansiedad e “imposibilidad para
establecer un mínimo diálogo en forma espontánea” en un ámbito jurídico,
advirtiendo el “evidente grado de dependencia e incapacidad para valerse por sí
mismo tanto en el área mental (dominio cognitivo), el área del cuerpo (dominio
psicomotriz) y el área del mundo exterior (dominio afectivo)”.
Consideró indispensable que recibiera tratamiento médico y
terapéutico integral interdisciplinario “constante y sostenido en pos de una
mejor calidad de vida y sobre todas las cosas mitigar el padecimiento y grado
de vulnerabilidad que significa soportar una enfermedad crónica de eta
magnitud” (fs. 126 último párrafo, resaltado en el original).
La médica Estela Campos, describió la enfermedad de Arnold
Chiari, la intervención quirúrgica a que fue sometido para descomprimir el
efecto de la hidrocefalia, y señaló que en la actualidad tiene un retraso
madurativo, “con dificultad en la motricidad fina, el lenguaje y la
coordinación fono respiratoria”, por lo que requiere tratamiento con una
fonoaudióloga 2 a 3 veces por semana, y de kinesiología 2 veces por semana por
su distonia mu scular, habiendo iniciado estudios con un otorrinolaringólogo
por la presencia de “algún grado de hipoacusia”(fs. 127); hizo referencia a los
controles semestrales con su pediatra y trimestrales con el neurocirujano
(fs.128).
Indicó que requería tratamiento psicológico y
psicopedagógico “a fin de facilitar la incorporación de conocimientos”,
teniendo en cuenta que a la brevedad iniciará la concurrencia a la escuela
primaria con un acompañante terapéutico de lunes a viernes, “lo que facilita la
integración con niños en el ámbito escolar y la resolución de tareas” (fs. 127
tercer párrafo, la cursiva me pertenece), y que al no controlar esfínteres por
su patología de base, necesita entre 6 a 7 pañales descartables por día (último
párrafo de fs. 127).
Los diagnósticos y tratamientos requeridos fueron
coincidentes con los del pediatra Albaitero, cuyo informe, ampliamente
descriptivo, obra a fs. 8, y en el que destacaba, en 2017, que a esa fecha el
niño tenía “mejora en sus vínculos social y adaptación a la relación con
otros”, motivo por el que sugirió la concurrencia escolar con acompañante
terapéutico para toda la semana en el horario correspondiente de clases (quinto
párrafo); el seguimiento multidisciplinario que aconsejó fue para que lograra
“mayor independencia”, movilidad y desarrollo neurológico “tratando de lograr
el mayor potencial para él” permitiendo su mejoría, su desarrollo y
“condiciones de independencia” (fs. 8 último párrafo).
Ante el pedido de ampliación formulado por la Sra.
Asesora a fs. 134, relativo al tipo de institución educativa
al que debe asistir y si el jardín de infantes al que concurre contribuye a su
restablecimiento (propuesto en la audiencia cuya acta obra a fs. 91), las
respuestas fueron categóricas.
La Lic. Aroza a fs. 135, remarcó que a los fines del
tratamiento integral multidisciplinario que calificó como indispensable en su
dictamen anterior, “se torna condición sine qua non que concurra a una institución
educativa abierta que lo contemple en su singularidad” y que el establecimiento
al que concurre, al decir de su padres e informes de profesionales tratantes
“cumple con los requisitos que el niño requiere y con buenos resultados”
(fs.135 segundo párrafo, la cursiva y el subrayado me pertenecen).
Estela Campos afirmó a fs. 136 que “requiere para su
desarrollo adecuado la concurrencia a una escuela normal, que permita la
inclusión de todas las personas.”, y que en la escuela a la que estuvo
concurriendo se encontró a gusto y “obteniéndose los progresos esperados” (el
resaltado y subrayado son propios).
Destaco en todos los informes de los profesionales de la
medicina las ideas de “independencia”, “integración con otros niños”, como
objetivos a lograr, indicativos de una mejoría y desarrollo de su “mayor
potencial”, y que para ello, es indispensable su concurrencia a una escuela
“abierta”, “normal”, que permita la “inclusión de todas las personas” y
“contemple su singularidad”.
Nada más alejado de la “institución educativa especializada”
que propone el apelante, invocando una resolución del Ministerio de Salud y
Acción Social (fs. 151).
III.2.2: Así lo entendió también el Sr. Defensor Oficial
subrogante, al expedirse en escrito electrónico de fecha 14.2.2019, al señalar
que la concurrencia escolar con acompañante terapéutico está prescripta por un
profesional médico especialista jerarquizado en pediatría (fs. 8), y
transcribió los dictámenes de fs.
135 de la Lic. Aroza y fs. 136 de la Dra. Campos, que
recomiendan una institución educativa “abierta” o “normal”.
Adujo que los argumentos de la demandada implicaban
“sencillamente” desconocer los arts. 24 y 27 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, el art. 7 de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, el art. 36 inc. 5 de la CPBA, y el art. 1 de la ley
10.592.
Concluyó afirmando que la concurrencia al Jardín de Infantes
y Maternal Modelo es el recurso idóneo y el medio por el cual se le garantiza
al niño S. O. R. “el más alto nivel posible de salud y servicios para el tratamiento
y rehabilitación”.
III.2.3:Claramente se trata en autos de la salud de un niño
discapacitado, y no del derecho de sus padres a elegir “cualquier institución”
donde enviarlo, como se afirma a fs. 148 vta.
Reitero que no es una cuestión de educación únicamente, sino
que el ámbito en donde se desarrolle su escolaridad está estrechamente
relacionado con el progreso de su salud e independencia. a) El modelo social de
la discapacidad propuesto por la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad (CDPD), la ubica no ya como una condición personal del sujeto
sino como el resultado de su interacción con las diferentes barreras que ofrece
o presenta el medio (arts. 1 y 2 de la CDPD, aprobada por ley 26.378; Fernández
Silvia, “La capacidad jurídica de las personas con discapacidad en el nuevo
Código Civil y Comercial bajo la lupa de los derechos humanos”, en RCCyC 2015
(julio), 73, cita on line AR/DOC/2104/2015; arts. 1 y 2 de la ley ).
En su preámbulo, se reconoce que los niños y las niñas con
discapacidad deben gozar plenamente de todos los derechos humanos y las
libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas
(apartado r), y por ello, el art. 7.2 establece como principio primordial la
protección del interés superior del niño (en concordancia con el art. 3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, y art. 3 de la ley 26.061), y el art.
19, consagra el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la
comunidad, para su plena inclusión y participación.
En lo relativo a la salud, el art. 25, les reconoce el
derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por
motivos de discapacidad, y en su inc.b) ordena proporcionar los servicios de
salud “que necesiten las personas con discapacidad como consecuencia de su
discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda, y
servicios destinados a prevenir al máximo la aparición de nuevas
discapacidades, incluidos los niños, niñas y personas mayores”.
El art. 24.1, les garantiza un sistema de educación
inclusivo a todos los niveles, para, “. b) desarrollar al máximo la
personalidad, los talentos y la creatividad de las personas con discapacidad,
así como sus aptitudes mentales y físicas”; y el 24.2, ordena que a) “. no
queden excluidas del sistema general de educación por motivos de discapacidad,
y que los niños y las niñas con discapacidad no queden excluidos de la
enseñanza primaria gratuita y obligatoria ni de la enseñanza secundaria por
motivos de discapacidad”; y que para lograrlo, “. c) se hagan ajustes
razonables en función de la necesidades individuales”; d) se preste el apoyo
necesario a las personas con discapacidad, en el marco del sistema general de
educación, para facilitar su formación efectiva; e) Se faciliten medidas de
apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al máximo el
desarrollo académico y social, de conformidad con el objetivo de la plena
inclusión” (art. 12.3 de la CDPD; art. 43 del CCCN; art. 13 incs. a) y b) de la
ley 22.431; la negrilla es propia). b) La Convención sobre los Derechos del
Niño, partiendo de la consideración primordial de su interés superior (art. 3;
Observación n°14 del Comité de Derechos del Niño), en el art. 23 le garantiza
al niño mental o físicamente impedido el disfrute de “una vida plena y decente
en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí
mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad” (23.1),
reconoce su derecho a “recibir cuidados especiales.y la asistencia que se
solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus
padres o de otras personas que cuiden de él” (23.2), para que tenga “un acceso
efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los
servicios de rehabilitación. y reciba tales servicios con el objeto de que el
niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su
desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible” (23.3; la
cursiva es propia).
Y el art. 24 establece la obligación de los Estados parte de
reconocer “el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud
y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la
salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea
privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”, deber que en
el caso se enlaza con el del art. 28, y las garantías de acceso a los
establecimientos educativos, pero fundamentalmente con el art., 29 inc .a)
donde se subraya el derecho individual y subjetivo a una determinada calidad de
la educación: “desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental
y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades”. c) La ley 26.061
establece que la Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación
obligatoria en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de
cualquier naturaleza que se adopte respecto a las personas hasta los 18 años de
edad (art.2), en una enumeración que excede largamente a la sola obligación
estatal, pues los derechos y las garantía de la ley son de “orden público,
irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles”.
Al regular el interés superior de las niñas, niños y
adolescentes, lo define como “la máxima satisfacción, integral y simultánea de
los derechos y garantías reconocidos por la ley”, y en especial, que cuando
exista conflicto entre sus derechos e intereses frente a otros derechos e
intereses igualmente legítimos “prevalecerán los primeros” (art. 3), en
consonancia con el art. 5 inc. 1, donde incluye entre los intereses que pueden
colisionar con esos derechos y garantías a los de los adultos y los de personas
jurídicas privadas (art. 148 inc. f) del CCCN) o públicas.
Los arts. 14 y 15 reconocen el derecho a la salud y a la
educación, inclu yendo las garantías relativas a “. Programas de asistencia
integral, rehabilitación e integración” (art. 14 inc. b), y que las niñas,
niños y adolescentes con capacidades especiales tienen todos los derechos y
garantías consagrados y reconocidos por esta ley, además de los inherentes a su
condición específica”, imponiendo a los estados, la familia y la sociedad
asegurarles el “pleno desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus
potencialidades, así como el goce una vida plena y digna” (art. 15, cuarto y
quinto párrafos, en igual sentido art. III, inc. 2, ap. b) de la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad); y como corolario el art. 29 consagra el
principio de efectividad para garantizar el efectivo cumplimiento de los
derechos y garantías reconocidos por la ley. d) La Observación n°5 del Comité
de del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, hace
especial hincapié en brindarles a las personas con discapacidad “servicios de
apoyo.incluidos los recursos auxiliares, a fin de ayudarles a aumentar su nivel
de autonomía en la vida cotidiana y a ejercer sus derechos” (art. 11 punto 33,
“Derecho a un nivel de vida adecuado”); que reciban, en especial los niños,
atención médica de calidad “y dentro del mismo sistema que los demás miembros
de la sociedad”, destacando que el derecho a la salud física y mental implica
también “el derecho a tener acceso a los servicios médicos y sociales. y a
beneficiarse de dichos servicios, para que las personas con discapacidad puedan
ser autónomas. y promover su integración social” y de igual manera tener a su
alcance servicios de rehabilitación para que logren “alcanzar y mantener un
nivel óptimo de autonomía y movilidad” . Todos esos servicios deben prestarse
de modo que las personas puedan “conservar el pleno respeto de sus derechos y
de su dignidad” (art. 12 punto 34, “derecho al disfrute de salud física y
mental”).
Finalmente, reconoce que “. la mejor manera de educar a las
personas con discapacidad. es dentro del sistema general de educación”, para lo
cual, “los profesores deben estar adiestrados para educar a niños con
discapacidad en escuelas ordinarias y se disponga del equipo y apoyos
necesarios para. que puedan alcanzar el mismo nivel de educación que las demás
personas” (arts. 13 y 14 punto 35, “Derecho a la educación”; todas las cursivas
me pertenecen).
III.2.4: El análisis de las normas aplicables y los informes
médicos producidos coinciden en la necesidad de integrar a S. R. con el
entorno, en promover su independencia y su inclusión.
En este marco se encuadran los arts. 15, 16 y 17 de la ley
24.901, cuya aplicabilidad no ha cuestionado el apelante.
Las prestaciones de rehabilitación han sido definidas en el
art. 15 como aquellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y
coordinado de metodologías y técnicas específicas instrumentado por un equipo
multidisciplinario” (Aroza a fs. 126 y 135; Albaitero a fs.8); tiene por objeto
que la persona con discapacidad alcance “el nivel psicofísico y social más
adecuado para lograr su integración social”, imponiendo el deber de “brindar
cobertura integral en rehabilitación cualquiera fuere el tipo y grado de
discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere
menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera”.
El art. 16 regula las “prestaciones terapéuticas educativas”
en sentido acorde con la normativa convencional con jerarquía constitucional
aplicable, y no en la interpretación limitante que le imprime el apelante.
Las regula como “aquellas que implementan acciones de
atención tendientes a promover la restauración de conductas desajustadas,
adquisición de adecuados niveles niveles de autovalimiento e independencia, e
incorporación de nuevos modelos de interacción, mediante el desarrollo
coordinado de metodologías y técnicas de ámbito terapéutico-pedagógico y
recreativo” (Campos a fs. 127).
La prestación solicitada encuadra claramente en este
artículo, y así los demuestran los informes médicos presentados y el dictamen
del Sr.
Defensor Oficial subrogante.
El art. 17 contempla también las “prestaciones educativas”,
es decir, las que “desarrollan acciones de enseñanza-aprendizaje mediante una
programación sistemática específicamente diseñada. según requerimientos de cada
tipo de discapacidad”, comprende escolaridad en todos sus tipos. y los
programas deben estar inscriptos y supervisados por el organismos oficial
competente que correspondiere”.
La norma contempla aquí un caso distinto, que es el de la
prestación educativa pura, y en ella se basa el apelante para sostener que el
Jardín de Infantes y Maternal Modelo no cumple con los requisitos legales para
cumplir con la prestación ordenada por la a quo (fs. 150 vta. y 151), haciendo
referencia a la Resolución del Ministerio de Salud y Acción Social 428/1999,
que aprueba el “Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con
Discapacidad”, que transcribe en forma parcial e incompleta.
Cuando la Resolución regula las “Prestaciones educativas”,
el art.2.1.6.1 contempla la educación inicial para niños discapacitados de
entre 3 y 6 años, “con posibilidades de ingresar en un proceso escolar
sistemático de este nivel. Pueden concurrir niños con discapacidad leve,
moderada o severa, discapacitados sensoriales, discapacitados motores con o sin
compromiso intelectual” (inc. b), y que la prestación institucional puede
desarrollarse en “escuela de educación especial y/o escuela de educación común,
en aquellos casos que la integración escolar sea posible e indicada” (la
cursiva y negrilla me pertenecen).
En cuanto a la Educación General Básica, el art. 2.1.6.2 la
regula para niños discapacitados entre los 6 y los 14 años de edad con
discapacidad leve, moderada o severa, discapacitados sensoriales,
discapacitados motores con o sin compromiso intelectual; la prestación
institucional nuevamente está prevista en “Escuela de educación especial y/o
escuela de educación común, en aquellos casos que la integración escolar sea
posible e indicada”.
El art. 2.1.6.3 define a los “Apoyo a la integración
escolar”, como el “proceso programado y sistematizado de apoyo pedagógico que
requiere un alumno con necesidades educativas especiales para integrarse en la
escolaridad común en cualquiera de sus niveles.Abarca una población entre los 3
y los 18 años de edad o hasta finalizar el ciclo de escolaridad que curse”.
Comprende a “Niños y jóvenes con necesidades educativas
especiales derivadas de alguna problemática de discapacidad (sensorial, motriz,
deficiencia mental u otras), que puedan acceder a la escolaridad en servicios
de educación común y en los diferentes niveles – Educación inicial, EGB,
Polimodal, entre los 3 y los 18 años de edad”; el tipo de prestación se hace a
través de “Equipos técnicos interdisciplinarios de apoyo conformados por
profesionales y docentes especializados”, y la modalidad de cobertura es
“Atención en escuela común, en consultorio, en domicilio, en forma simultáneo
y/o sucesiva, según corresponda” (la cursiva y el resaltado me pertenecen).
Las objeciones del apelante para que la prestación
terapéutica educativa contemplada en el art. 16 de la ley 24.901 – a cuyas
disposiciones admitió expresamente estar obligada- se desarrolle en la
institución ordenada en la sentencia, no son atendibles, ya que como surge del
análisis normativo efectuado, no se altera con ella el objeto de la entidad
mutual.
III.2.5: La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido en reiteradas oportunidades -cuando se encuentran en juego los
derechos fundamentales de niños y personas con discapacidad- que “esos derechos
y deberes no son meras declaraciones, sino normas jurídicas operativas con
vocación de efectividad. la Constitución Nacional en cuanto norma jurídica
reconoce derechos humanos para que éstos resulten efectivos y no ilusorios,
pues el llamado a reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad que no sea
la de darles todo el contenido que aquélla les asigne. 12) . La razonabilidad
significa entonces, que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales,
los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una
persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad.Esta
interpretación permite hacer compatible la división de poderes, la
discrecionalidad política del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las
necesidades mínimas de los sectores más desprotegidos cuando éstos piden el
auxilio de los jueces” (causa Q.64.XLVI, “Q. C. S. Y. c. Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires s. Amparo” , sent. del 24-4-2012, el resaltado y subrayado no
son originales).
La Suprema Corte Provincial por su parte ha establecido que
“el comportamiento exigible a la mutual no puede ceñirse sin más a lo pactado
en las cláusulas particulares. sino valorando los derechos de mayor relevancia,
a saber: la vida y la salud de la persona (arts. 12 inc. 1 y 36 inc. 8 Const.
Prov.; 4 y 5 Convención Americana sobre Derechos Humanos; 75 inc. 22 y 23
Const. Nac., doct. C. 595.XLI, sent. del 28-VIII-2007)” “. Desde otro lado,
debe evaluarse que los entes regidos por la ley 20.321 tienen por fin
específico brindar ayuda recíproca entre sus afiliados frente a riesgos
eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual. Repárese que el
mismo ordenamiento menciona a la solidaridad como fuente de la asociación (art.
2)” (SCBA, causa C. 102.224, “C.d.C. I.A. c. Asociación Mutual de Ayuda
Recíproca s. Amparo”, sent. del 10.9.2008; causa C. 99.322, “G. R. c.
Asociación Mutual de Ayuda Recíproca s. Amparo”, sent. del 9.6.2010; causa C.
101.857, “M.J.D. c. Mutual Federada Salud s. Amparo”, sent.del 3.11.2010,
citada).
Los niños, “máxime en circunstancias en que se encuentra
comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la especial atención que
requieren d e quienes están directamente obligados a su cuidado, necesitan
también la de los jueces y de la sociedad toda, pues la consideración
primordial del interés del niño que la Convención sobre los Derechos del Niño
impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos, viene
tanto a orientar como a condicionar la decisión de los magistrados llamado al
juzgamiento en estos casos. resulta impostergable la obligación de emprender
acciones positivas, especialmente en todo lo que atañe a promover y facilitar
el acceso efectivo a los servicios médicos y de rehabilitación que requieran
los infantes, con particular énfasis en aquellos que presenten impedimentos
físicos o mentales, cuyo interés superior debe ser tutelado, por sobre otras
consideraciones” (CSJN, causa M.3226. XXXVIII, sent. del 8.6.2004, Fallos:
327:2127; Fernández Silvia, “El ejercicio de derecho personalísimos por niñas,
niños y adolescentes. Tensiones entre autonomía y vulnerabilidad”, en RCCyC
2018 (julio, 13.7.2018, 30, cita on line AR/DOC/1208/2018, punto III).
En suma, como bien señala Sosa, “la presencia y
reconocimiento de sujetos vulnerables en el proceso impone a los magistrados y
operadores de la justicia la lectura, interpretación y aplicación del derecho
en clave con el efectivo acceso a la justicia y tutela de los derechos los que
resultan titulares (Sosa Guillermina L., “Sujetos vulnerables ajustes en el
proceso y en la interpretación del derecho”, en LL-2018-E-839).
El planteo del apelante no se adecua al estándar de
protección impuesto por las normas convencionales, constitucionales y legales
aplicables, por lo que propondré al acuerdo que se rechace su recurso y se
confirme la sentencia apelada.
VOTO POR LA AFIRMATIVA
La Sra. Jueza Dra. Nélida I. Zampini votó en igual sentido y
por los mismos fundamentos.
A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr.Ricardo D. Monterisi
dijo:
Corresponde: I) Rechazar el recurso de apelación de la parte
demandada y confirmar la sentencia de primera instancia. II) Imponer las costas
por la actuación ante este Tribunal al apelante vencido (arts. 68 del CPCC y
art. 19 de la ley 13.928). III) Diferir la regulación de honorarios para la
oportunidad el art. 31 de la ley 14.967.
ASÍ LO VOTO
La Sra. Jueza Dra. Nélida I. Zampini votó en igual sentido y
por los mismos fundamentos.
SENTENCIA
Por los fundamentos dados en el acuerdo que antecede se
dicta la siguiente sentencia:
I) Se rechaza el recurso de apelación de la parte demandada
y se confirma la sentencia de primera instancia.
II) Las costas por la actuación ante este Tribunal se
imponen al apelante vencido (arts. 68 del CPCC y art. 19 de la ley 13.928).
III) Se difiere la regulación de honorarios para la
oportunidad el art. 31 de la ley 14.967. Regístrese. Notifíquese personalmente
o por cédula (art. 135 del CPCC).
Devuélvase
Ricardo D. Monterisi
Nélida I. Zampini
Alexis A. Ferrairone
Secretario
Fuente: Microjuris
Conforme las normas vigentes se hace saber que las
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