Partes: E. D. R. c/ I.S.S.N. s/ incidente de apelación E/A
100284/2018
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
Laboral y de Minería de Neuquén
Sala/Juzgado: III
Fecha: 30-may-2019
Se ordena al Instituto de Seguridad Social de Neuquén la
cobertura del tratamiento PROMPT en la Provincia de La Rioja para un menor que
padece trastorno específico del lenguaje tipo expresivo.
Sumario:
1.- Corresponde hacer lugar a la medida innovativa solicitada
por la parte actora y ordenar al Instituto de Seguridad Social de Neuquén que
en forma inmediata proceda a dar cobertura al 100% del tratamiento intensivo
PROMPT, en un Instituto en la Provincia de la Rioja, a un niño incluyendo los
gastos del menor y de sus padres, toda vez que está en juego nada más ni nada
menos que el desarrollo verbal del niño -trastorno específico del lenguaje tipo
expresivo-, teniendo en miras la posibilidad de que desde una temprana edad
pueda insertarse e integrarse con mayor facilidad a la vida social, y sin
desconocer la naturaleza excepcional de la tutela anticipatoria, la situación
de vulnerabilidad en la que se encuentra el menor y la consiguiente entidad de
los derechos a tutelar, son los que determinan que la protección solicitada
deba ser acordada y, por lo tanto, deba primar una interpretación tuitiva en el
análisis de los recaudos de procedencia de la medida.
Fallo:
NEUQUEN, 30 de mayo de 2019.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "E. D. R. C/ I.S.S.N.
S/ INCIDENTE DE APELACIÓN E/A 100284/2018" (JNQCI1 3715/2019) venidos en
apelación a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y
Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia de la Secretaria actuante Dra.
Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Ghisini,
dijo:
I.- La resolución de primera instancia que luce a fs. 77/78
y vta., hace lugar a la medida innovativa solicitada por la parte actora y en
consecuencia, ordena al Instituto de Seguridad Social de Neuquén que en forma
inmediata proceda a dar cobertura al 100% del tratamiento intensivo PROMPT al
niño A.E.E.CH. en el Instituto María de la Paz en la Provincia de la Rioja,
desde el 31 de enero al 8 de febrero de 2019, incluyendo los gastos del menor y
de sus padres.
Contra dicha resolución, la parte demandada a fs. 80/88
interpone recurso de apelación.
II.- En primer lugar, manifiesta que la medida cautelar
innovativa es de interpretación restrictiva, toda vez que buscan alterar el
estado de hecho o de derecho vigente antes de que sean decretadas.Y, que a
través de ella se intenta una modificación anticipada de la situación jurídica
que es materia de proceso, resultando su objeto -en este caso- idéntico al de
la acción de fondo.
Por ello, dicha pretensión debe ser resuelta en oportunidad
de dictar sentencia.
Considera, que independientemente que su parte no ha
objetado la patología del menor, resulta incongruente, arbitrario e infundado,
que la a quo haya considerado que con la documental acompañada por la
contraria, se han configurado los requisitos para su procedencia, más aun
cuando aquí no se han tomado los recaudos de fundamentar tamaña resolución
contra su mandante.
Refiere, que se ha omitido en forma grave e injustificada,
indicar de qué manera la obra social ha vulnerado los derechos del niño A.,
cuando se le ha otorgado cobertura del tratamiento de rehabilitación integral,
la cobertura de maestra de apoyo -por sentencia- y demás prestaciones que han
peticionado sus médicos tratantes.
Interpreta, que no surge de la demanda la existencia de un
peligro inminente para la continuación del tratamiento, ni se detalla la
existencia de un riesgo actual para el menor, que justifique el adelantamiento
de la tutela judicial, máxime considerando el breve y acotado trámite previsto
para la acción de amparo.
Indica, que aquí se están cuestionando reintegros, y no
cobertura dado que su mandante ha aprobado todas las sesiones de rehabilitación
que requiere el niño, independientemente en donde se las realice, si es en
Neuquén o en la Rioja.
Aduce, que no se ha acreditado la existencia de un riesgo
cierto respecto a que pueda verse interrumpido el tratamiento que actualmente
está siguiendo A., por lo que tal criterio excepcional no resulta aplicable al
caso, sobre todo si se considera el tipo de medida peticionada, su identidad de
objeto con la acción de fondo y el breve trámite impreso a la acción de amparo.
En segundo lugar, alega que el pronunciamiento de grado
lesiona el derecho de auditoría, control y de propiedad de la obra social.
Sostiene,que el ISSN ha homologado los valores de sus
prestaciones de incapacidad a los del nomenclador Nacional del Ministerio de
Salud de la Nación, por lo tanto sus afiliados pueden acceder a ellas en
cualquier lugar del país, dado que éste opera en toda la Argentina.
Destaca, que en virtud de ello tanto Nación como el ISSN,
aplican el sistema de módulos para abonar las prestaciones de discapacidad, lo
cual ha sido desconocido gravemente por el a quo, al condenar a su mandante a
abonar el tratamiento de rehabilitación de A. al 100% de lo que factura
"el instituto María de la Paz", ubicado en la Provincia de la Rioja;
como así también los gastos del menor y su familia, sin delimitar cuales
corresponderían.
En función de los cálculos que realiza, dice que lo
presupuestado para el tratamiento a llevarse a cabo en el Instituto María de la
Paz, resulta sumamente excesivo.Y que la resolución atacada es palmariamente
grave dado que está imponiendo al ISSN, abonar a valores fuera del nomenclador,
que no se encuentran debidamente justificados, sin criterios estáticos (el
anterior aproximadamente era de $40.000 y ahora de $72.900), dejando de lado la
auditoría y control de la Obra Social, vulnerando además su derecho de defensa
y de propiedad.
Entiende, que se está obligando al Instituto a abonar un
costo real, incierto, indeterminado, violentando ampliamente los derechos aquí
mencionados, ya que se estaría consintiendo una obligación fuera de la
normativa establecida al efecto, supeditando a que la obra social en el futuro
deba cumplir con una obligación sin límites ni topes, en la cual la contraria
pueda presentar un presupuesto a valores exorbitantes, atentando contra sus
recursos.
Solicita, que en el caso de que no se revoque la medida
cautelar, la condena se encuadre en los valores que estipulan las normas
nacionales y/o provinciales, y no se tengan en cuenta las que
indiscriminadamente manifieste la contraria, a fin de evitar que se vulneren
facultades de auditoría y control de ISSN, como así también, el derecho de
defensa y propiedad.
Agrega que en caso de que así no sea, se reserva el derecho
de las acciones civiles y penales correspondientes.
Dice, que resulta palmariamente vulnerado el derecho de
propiedad de la obra social, al condenarla a abonar los gastos del menor y de
sus progenitores, sin fundamento alguno que lo justifique, sin delimitar un
tope que correspondería abonar, lo cual se agrava aún más cuando los afiliados
no lo han solicitado ante la obra social.
Finalmente, menciona que se ha violentado en forma grave y
arbitraria el derecho de defensa de su parte, atento a que se la ha condenado
sin previa sustanciación, por lo que no se le ha permitido ofrecer su
pertinente descargo, a pesar de las pruebas aportadas al contestar demanda que
han otorgado a la a quo, argumentos suficientes para rechazar la medida
cautelar.
A fs.113/117 la parte actora contesta el traslado del
recurso, y solicita en primer lugar, que se declare desierto por no cumplir con
los requisitos del art. 265 del CPCyC. Subsidiariamente, contesta y pide su
rechazo con costas.
III.- A fs. 95/96 la parte actora interpone recurso de
aclaratoria contra la resolución de fs. 77/78 y vta.- Ello motivó que a fs.
103/104 la jueza de grado aclarara que en la resolución que dispuso la medida
cautelar innovativa -tutela jurisdiccional anticipada-, el costo de tratamiento
será abonado en forma directa por la obra social demandada -no mediante
reintegro-, conforme el presupuesto agregado a fs. 23, no así los restantes
gastos de traslado y alojamiento, los que podrán ser cubiertos por vía de
reintegro.
Esto hizo que la demandada a fs. 107/109, interpusiera
recurso de apelación contra dicha aclaratoria de fecha 20/12/2018, por entender
que la misma atenta contra las facultades de auditoría y control que detenta su
mandante, causando un gravamen de imposible reparación ulterior.
Manifiesta, que la parte actora no acredita mediante
documental y/o prueba alguna que no cuenta con fondos suficientes para abonar
el tratamiento en el instituto de la Paz para A.Y que, por ello, no se
encuentran acreditados los requisitos para hacer lugar a la petición en cuanto
solicita que se abone en forma directa por la obra social y no mediante
reintegro.
Por tal motivo, sostiene que en la aclaratoria de fecha
20/12/2018, se está vulnerando en forma grave una vez más el derecho de defensa
de su parte, atento a que a pesar de la falta de pruebas y argumentos
suficientes se obliga al ISSN, a abonar sin comprobante alguno, una práctica
futura, bajo solo una copia simple de un presupuesto emitido supuestamente por
el Instituto María de la Paz.
Reseña, que la lesión más grave de la aclaratoria aquí
atacada, se da contra las facultades de auditoría y control, y el derecho de
propiedad al obligar al ISSN, a abonar en forma directa, y no mediante
reintegro.
Añade, que aquí se está obligando a abonar en forma directa
un presupuesto que carece de total fundamento y que no se condice con las
normas nacionales que ha homologado el nomenclador de ISSN.
Aduce, que no existe fundamento alguno para consentir esta
resolución aclaratoria que obliga a su mandante a abonar a un centro no
prestador, una prestación que aún no se ha llevado a cabo, resultando
gravemente irrazonable y arbitraria.
Por último, afirma que lo resuelto no se ajusta a lo
prescripto por el ordenamiento jurídico vigente, afectando el derecho de
defensa en juicio y violentando palmariamente la norma procesal al hacer lugar
a la aclaratoria de la medida cautelar, que claramente se confunde con el
objeto del presente amparo, efectuando un prejuzgamiento sobre la cuestión de
fondo que aún no ha sido objeto de prueba, cercenando el derecho de defensa de
su parte y aplicando erróneamente la normativa nacional del Ministerio de Salud
de la Nación.
A fs. 119/121 la parte actora plantea en primer lugar, que
se declare desierto el recurso de la Obra Social, por considerar que no reúne
los requisitos del art.265 del CPCyC.
Subsidiariamente, contesta los agravios y solicita su
rechazo con costas.
IV.- De las constancias del expediente surge que a fs. 135,
se convocó a las partes a una audiencia en esta Alzada a los fines de lograr
una conciliación, y si bien en la audiencia celebrada no se arribó a ningún
acuerdo pude tomar contacto directo y personal con ellas, según surge del acta
labrada a fs. 139, en donde pude observar el alcance de la problemática.
Liminarmente, en relación a los agravios expresados contra
la resolución de fs. 77/78 y vta., que declara procedente la medida cautelar
innovativa solicitada por la parte actora, diré que el recurso cumple con los
requisitos del art. 265 del Código Procesal, por lo que ingresaré a su
tratamiento a los fines de asegurar la doble instancia, y el derecho de defensa
en juicio.
Sin perjuicio del esfuerzo argumentativo de las letradas del
Instituto de Seguridad Social de Neuquén (que en delante de resultar necesario
nombrarlo lo haré como ISSN), considero que los motivos allí expresados
resultan insuficientes para modificar la medida cautelar decretada en la
instancia de grado.
En la causa, no se encuentra controvertida la calidad de
afiliado del actor, ni la discapacidad que aqueja al niño A., ni la necesidad
de tratamiento, y precisamente éstas circunstancias han sido motivo suficiente
para que el ISSN, cumpla con las prestaciones con anterioridad.
Por otra parte, debemos sopesar que en caso concreto se
encuentra en juego el Derecho a la Salud de jerarquía constitucional,
reconocido en los Pactos Internacionales incorporados a nuestro ordenamiento
jurídico, por lo tanto no resulta irrazonable que, hasta tanto se resuelva la
cuestión de fondo, se ordene al Instituto de Seguridad de Neuquén, que solvente
los gastos que se originen con motivo del tratamiento que debe llevar a cabo el
niño, ello más allá de que el objeto de la medida cautelar innovativa guarde
identidad con la cuestión de fondo a resolver.
Ahora bien, no obstante la prueba que deberá producirse para
el dictado del pronunciamiento definitivo -lo cierto esque el amparista ha
indicado el motivo por el cual es necesario que el niño concurra a la Provincia
de la Rioja- único lugar en donde se puede realizar el tratamiento intensivo
"PROGRAMA INTENSIVO PROMPT".-
Dicho tratamiento es brindado por la Licenciada ., quién
como supervisora del mismo es la única capacitada y habilitada por el Instituto
Prompt, para llevar adelante el tratamiento intensivo que necesita A., ya que
dirige a la fonoaudióloga . de esta provincia, en lo atinente a este
tratamiento, dándole el plan de trabajo semestral.
Dentro del marco expuesto, y estando en juego nada más ni
nada menos que el desarrollo verbal del niño -trastorno específico del lenguaje
tipo expresivo-, teniendo en miras la posibilidad de que desde una temprana
edad pueda insertarse e integrarse con mayor facilidad a la vida social, y sin
desconocer la naturaleza excepcional de la tutela anticipatoria, entiendo que,
la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el menor y la
consiguiente entidad de los derechos a tutelar, son los que determinan que la
protección solicitada deba ser acordada y, por lo tanto, deba primar -a
diferencias de otros casos- una interpretación tuitiva en el análisis de los
recaudos de procedencia de la medida.
Ello encuentra correlato en las Reglas de Brasilia sobre
Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad,
estableciendo que la edad es uno de los criterios para considerar una persona
en situación de vulnerabilidad, y al disponer en el art. 5 que "todo niño,
niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los
órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo
evolutivo" (Reglas a las que ha adherido el TSJ, mediante Acuerdo 4612/10,
punto 19).
Es que, en definitiva y como también se ha señalado, en
razonamiento que es aplicable en la especie: ".la veracidad de los datos
de la declaración jurada debe ser objeto de debate y prueba en la etapa
respectiva, correspondiendo otorgar -en forma precautoria- supremacía al
derecho de acceder al sistema de salud (conf.causas 7837/11 del 24.11.11, 1624/13
del 18.6.13).
En tales condiciones, y recordando que este Tribunal ha
reconocido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la
salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado el peligro
en la demora, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan (conf.
causas 6655/98 del 7.5.99, 436/99 del 8.6.99, 7208/98 del 4.11.99, 1830/99 del
2.12.99, 1056/99 del 16.12.99 y 7841/99 del 7.2.20; en ese sentido, ver
Fassi-Yáñez, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota nº
13 y Podetti, Tratado de las medidas cautelares, pág. 77, nº 19), el
mantenimiento de la medida solicitada, hasta el dictado de la sentencia
definitiva, es la solución que mejor se corresponde con la naturaleza del
derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e
integridad física de las personas (Corte Suprema, Fallos: 302: 1284)-,
reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y art. 12, inc. 2, ap. d., del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; conf. esta
Cámara, causas 22.354/95 del 2.6.95, 53.078/95 del 18.4.96, 1251/97 del 18.12.97,
436/99 del 8.6.99, 7208/98 del 4.11.99, 53/01 del 15.2.2001).es de la esencia
de estos institutos procesales enfocar sus proyecciones sobre el fondo mismo de
la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, pues se
encuentran dirigidos a evitar los perjuicios que se pudieran producir en el
caso de que no se dicte la medida, tornándose de dificultosa o imposible
reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.En
consecuencia, una solución contraria a la que aquí se propicia convertiría a
este tipo de medida en una mera apariencia jurídica sin sustento en las
concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentación en
tal carácter se enfrentaría con el impedimento de un eventual prejuzgamiento
sobre la cuestión de fondo. Esto no es así desde que la decisión del Tribunal
sobre la medida cautelar no es definitiva sobre la pretensión y lleva ínsita
una evaluación del peligro de permanencia de la situación actual dirigida a
conciliar -según el grado de verosimilitud- los intereses de los actores
fundados en un derecho verosímil y su derecho a la salud y el derecho
constitucional de defensa del demandado." (cfr. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala/Juzgado: I. Fecha: 13-mar-2014
O. A. M. G. c/ OSDE s/ recurso de apelación").
Por ello y, sin perjuicio de lo que en definitiva se
resuelva al emitir el pronunciamiento de fondo, lo cierto es que la medida
cautelar innovativa dictada por la jueza de grado, ha tenido por finalidad asegurar
al niño la realización del tratamiento intensivo PROMPT, en el Instituto María
de la Paz en la Provincia de la Rioja, determina que el recurso deba ser
desestimado.
Destaco, además, que en relación a los costos que insume
"la cobertura integral" de dicho tratamiento, que deberá, según la
resolución de grado, ser afrontado de manera directa por el ISSN, esta Sala,
con primer voto del que suscribe, tuvo oportunidad de expedirse sobre un
planteo de similares características, en autos: "BURGOS GUILLERMO N. Y
OTRO CONTRA I.S.S.N. S/AMPARO S/INC.DE ELEVACION EN EXP.48586/11" (Expte.
ICF Nº 9/11, del registro de la Sala III), en donde sostuve:"Asimismo,
dado el concepto de "cobertura integral" que se impone, que no puede
definirse aquí un "monto definitivo" a la prestación, en el supuesto
caso de observarse alteraciones en la suma asignada, dicho tópico deberá ser
motivo de "conversación" entre las partes (la actora y la accionada,
a través de sus organismos técnicos y/o decisores), o inclusive, de impugnación
por parte de esta última a través de vía incidental (en caso de inadecuación a
los reales "costos" del servicio en plaza), mas con la salvedad de
que, en cualquier caso, prevalecerá el citado principio de
"integralidad", y que, la "negociación" o "impugnación"
que pudieran llevarse a cabo, no habrán de impedir ni enervar de ningún modo el
inmediato cumplimiento de la prestación."- Por otra parte, si bien es
cierto que es la Obra Social Provincial titulariza un derecho a efectuar
auditorías y controles sobre las prácticas médicas, conforme lo ha sostenido
esta Cámara de Apelaciones en autos: "LELCO OSCAR EDUARDO Y OTRO C/
INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN S/ACCION DE AMPARO" (JNQJE3 EXP
100231/2018-SALA I): ".su discrecionalidad se encuentra supeditada a un
ejercicio razonable y no arbitrario: y la arbitrariedad en este caso
consistiría en no acordar la protección constitucionalmente debida".- En
el presente caso, la protección constitucionalmente debida, consiste en que el
ISSN, procure de manera directa la cobertura en un 100% del tratamiento
Intensivo PROMPT que debe realizar el niño A. en el Instituto María de la Paz,
situado en la Provincia de La Rioja, desde el 31 de enero hasta el 8 de febrero
inclusive del año 2019.- Por último, en relación a que se ha violentado su
derecho de defensa por no haberse sustanciado dicho planteo, adelanto desde ya
su improcedencia.
En efecto:estamos en presencia del dictado de una medida
cautelar innovativa, la que, más allá de su carácter restrictivo, no deja de
ser una medida de naturaleza cautelar urgente que se dicta -por lo general,
salvo alguna excepción- inaudita parte.
Por lo tanto, más allá de lo que se resuelva en oportunidad
de pronunciarse en la instancia de grado sobre la cuestión de fondo, y toda vez
que la demandada ha podido hacer valer sus derechos no solo en la instancia
recursiva, sino también en la primera instancia, considero que no se ha
vulnerado su derecho de defensa, por lo que dicho agravio será rechazado.
Por las consideraciones expuestas y, las efectuadas por la
instancia de grado que no logran ser desvirtuadas por los agravios, propicio el
rechazo del recurso y la confirmación de la medida cautelar decretada en este
caso.
En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la demandada
a fs. 107/109, y a fin de no ser reiterativo, me remito a lo analizado en los
anteriores agravios al tratar el tema de la "cobertura integral",
como así a las cuestiones relativas al "derecho de defensa" de la
demandada y demás agravios, consideraciones que resultan plenamente aplicables
al presente caso, siendo ello suficiente para propiciar también su rechazo.
TAL MI VOTO.
El Dr. Medori, dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que
antecede adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto, esta Sala III RESUELVE:
1.- Confirmar las resoluciones de fs. 77/78 y vta y fs.
103/104. en cuanto fue materia de recursos y agravios.
2.- Imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada
(art. 68 del CPCC).
3.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y,
oportunamente, vuelvan los autos a origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori Dra.
Audelina Torrez - SECRETARIA
Fuente: Microjuris
Conforme las normas vigentes se hace saber que las
sentencias que se replican en este blog son de carácter público y sólo el
órgano jurisdiccional del que emana la decisión impondrá limitaciones a su
publicación por razones de decoro o en resguardo de la intimidad de la parte o
de terceros que lo hayan solicitado de manera expresa.
