Partes: C. I. C. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de
Buenos Aires s/ daños y perjuicios – resp.prof.médicos y aux.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: G
Fecha: 1-oct-2019
Responsabilidad de la obra social por la mala praxis médica
que derivó en el fallecimiento de un afiliado por la prolongada demora en la
asistencia de una ambulancia al domicilio donde se hallaba, luego del llamado
de urgencia a domicilio por dolor en el pecho.
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la demanda contra una obra
social por mala praxis médica que derivó en el fallecimiento de un afiliado por
la prolongada demora en la asistencia de una ambulancia al domicilio donde se
hallaba, luego del llamado de urgencia a domicilio por dolor en el pecho, pues
el incumplimiento de esa prestación ha afectado invariablemente la chance que
tenía de recibir una asistencia médica adecuada en un centro clínico con los
recursos técnicos y humanos especializados en cardiología, ya que si bien el
paciente ya tenía una afección médica grave; ello permite hablar sólo de una
pérdida de chance de sobrevida, y no de una causalidad adecuada entre la
ausencia de asistencia temprana y oportuna y el mentado deceso.
Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República
Argentina, al 1° día de octubre de Dos mil diecinueve, reunidos en Acuerdo los
Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer
el recurso de apelación interpuesto en los autos “C. I. C. Y OTROS c/ OBRA
SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP.PROF.MEDICOS Y
AUX.”, expte. nro. 63.137/2008, respecto de la sentencia de fs. 539/577, el
Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía
realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores GASTÓN M. POLO
OLIVERA – CARLOS ALFREDO BELLUCCI -CARLOS ALBERTO CARRANZA CASARES
A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo
Olivera dijo:
I. a. I. C. C., Z. V. C., F. N. C. y E. G., por derecho
propio promovieron demanda contra Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, por la mala praxis médica que derivó, según expusieron, en la muerte del
sr. F. C. R., de quienes ellos invocaron ser sus herederos.
¿Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.
Expusieron que el fallecimiento de C. R. se produjo por la
prolongada demora en la asistencia de una ambulancia al domicilio donde se
hallaba, luego del llamado de urgencia a domicilio por dolor en el pecho.
b. La demandada Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires
(O.S.B.A.), luego de una escueta defensa -fundada en que no contaría con los
antecedentes del caso en particular- propició la citación como terceros del
médico interviniente en la primera asistencia, dr. J. E. K., quien “si bien
habría realizado un diagnóstico del cuadro del paciente no habría actuado en
consecuencia ya que a pesar de la supuesta gravedad del caso, habría omitido
acompañar al paciente hasta la llegada efectiva de la ambulancia y no se
aportan datos respecto de tratamientos paliativos dispensados conforme la
afección descripta.” (fs.53vta./54). También requirió la citación de la empresa
de emergencias médicas AMID (Asistencia Médica Integral Domiciliaria).
c. La citación requerida fue admitida (fs. 83), mas sólo
prosperó respecto de International Health Services Argentina S.A., en su
carácter de firma absorbente y, por ende, continuadora de AMID S.A., quien
contestó y opuso excepción de prescripción.
En efecto, la citación respecto del dr. K. no fue
concretada, teniendo pues por desistida la misma (v. fs. 263).
d. La sentencia dictada en fs. 539/577 estimó la excepción
de prescripción opuesta por International Health Services Argentina S.A., hizo
lugar a la demanda incoada contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires,
condenándole a abonar las reparaciones que allí estableció el juez a quo. Le
impuso las costas y difirió la regulación de honorarios.
e. Este pronunciamiento no satisfizo a la accionada
condenada, quien apeló ese pronunciamiento en fs. 579.
A pesar que la enumeración de agravios aparece reducida, las
quejas planteadas por la accionada apelante son diversas; así se agravió que el
juez a quo no haya extendido los efectos de la prescripción opuesta y operada
por quien calificó como un codeudor solidario, también expresó que no existe
relación de causalidad entre la demora en la asistencia y de la ambulancia y el
fallecimiento de C., que el juez hubiere estimado de manera autónoma el daño
psicológico, cuestionó el quantum establecido para reparar el daño moral y el
psicológico, criticó el plazo de pago del monto de condena así como también el
cómputo de intereses previsto en el pronunciamiento de grado (fs. 586/594
contestado en fs. 600/601).
II.Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del
Código Civil y Comercial de la Nación, evaluare cuál resulta la ley aplicable a
la cuestión traída a decisión judicial.
El CCCN:7 predica que “a partir de su entrada en vigencia,
las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de
orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida
por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de
ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo”.
Si bien la normativa de incumbencia establece la aplicación
inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994),
esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la
disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en
su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La
Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones
Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal – Culzoni, año 2015). Introduce sí
cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando
que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las
mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.
Distinguida doctrina explica que la aplicación inmediata
importa que la ley toma a la relación ya constituida o a la situación en el estado
en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a
regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio,
están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Es decir,
las consecuencias producidas están consumadas, pues respecto de ellas existe el
llamado consumo jurídico.Por el contrario, las otras caen bajo la nueva ley por
aplicación inmediata, sin retroactividad (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La
aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones
jurídicas existentes, ed. Rubinzal Culzoni, ps. 29 y ss.).
En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del
caso traído a decisión judicial, resulta aplicable la normativa vigente con
anterioridad al 1.8.2015.
Ello sin perjuicio de las implicancias del nuevo sistema de
fuentes que se incorpora al Código Civil y Comercial de la Nación, diverso del
que imperaba respecto del Código Civil de Vélez, y lo dispuesto particularmente
por el CCCN:2 y 3: el nuevo código Civil y Comercial de la Nación ha mutado el
sistema de fuentes (con preponderancia de la Constitucional Nacional y normas
convencionales), el particularismo aplicativo y del rol de los jueces como
concretizadores y ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero
no estructurar, dejando pues los magistrados la mera función de meros
subsumidores silogísticos de normas (ver Gil Domínguez, El art. 7 del Código
Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el
sistema de fuentes constitucional y convencional, Revista Código Civil y
Comercial, La Ley, año 1, nro. 1, julio 2015, pág. 16/18).
Por otro lado, el Código Civil y Comercial de la Nación
resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de
cuestiones sujetas a la normativa derogada.Ello en su carácter de síntesis de
rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la
vigencia de los Códigos Civil y Comercial anteriores, en virtud del laborioso
enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la
Doctrina.
También debe recordarse que el Juzgador no tiene la
obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino sólo
aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver
el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros).
Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una
de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que estime posean
relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre
otros).
III. A. Actualmente, como es sabido, el Código Civil y
Comercial de la Nación ha difumado prácticamente las diferencias en torno a los
principios aplicables tanto a la responsabilidad contractual o extracontractual.
Empero, se ha expuesto que el encuadre en uno u otra órbita no difieren en
esencia en cuanto al análisis de la responsabilidad del médico, puesto que en
definitiva, el principal parámetro para examinar la responsabilidad profesional
es la culpa, que será apreciada siempre de la misma manera (conforme a las
circunstancias de persona, tiempo y lugar) quedando a cargo del pretensor por
regla general, la acreditación de su prueba. Así al tratarse de una
responsabilidad profesional no se debe soslayar que los mismos deberes de la
profesión recaerán sobre los médicos tanto cuando contratan directamente con el
paciente y en forma independiente, así como también cuando son dependientes de
una clínica o sanatorio privado (Calvo Costa, Derecho de las Obligaciones,
Hammurabi, pág. 983, ed. 2017).
Agrega esta cita que hoy es prácticamente unánime tanto la
doctrina como la jurisprudencia en determinar que el deber de responder de los
médicos se debate, por lo general, en el ámbito de la responsabilidad
contractual (Calvo Costa, op. Cit., pág.Íd.).
Así se ha sostenido que la responsabilidad médica es de
naturaleza contractual, y reconoce su causa en el incumplimiento, por parte del
profesional, de aquellas obligaciones que integran el contenido de la
prestación médica: realizar todos aquellos actos que, conforme su ciencia, arte
o técnica tengan por finalidad curar o mejorar la salud de su paciente (CCiv y
Com Córdoba, 15.5.98, C. De B., M.E. c/ M., A.A., LLC, 199, 1156).
En relación con la conducta que debe tener un profesional,
fácil es colegir que se aplica acá un standard superior y acorde con los
conocimientos técnicos específicos que es dable esperar de un galeno (arg. Cciv
512 y 902).
Al respecto se ha sostenido que cuando se trata de apreciar
la diligencia y la culpa, observamos que nuestro art. 512 ha suprimido,
aparentemente, toda referencia a un tipo abstracto de comparación, desde el
momento en que se hace sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las
circunstancia s de las personas, tiempo y lugar, a diferencia de otros
ordenamientos y de las referencias más antiguas que se remontan al derecho
romano, en los que se ha partido de un tipo abstracto de comparación, generalmente
el buen padre de familia. Sin embargo, el art. 512 no contemple un tipo
abstracto de comparación no es óbice, por el juego de otras normas (como los
arts. 902 y 909 del cciv), para que se confronte la conducta en concreto con un
tipo, patrón o metro abstracto, que se tornará elástico y flexible, adaptable a
cada situación en particular (Prevot, Responsabilidad Civil de los Médicos,
Abeledo Perrot, pág. 242, ed. 2008).
Se ha expuesto asimismo que la culpa se aprecia inicialmente
en concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las
circunstancias de personas, tiempo y lugar. Las condiciones personales del
agente deben ser tenidas en cuenta a los efectos de estimar el mayor o el menor
deber de previsión con arreglo a lo dispuesto por el art.902 -y sin perjuicio
de correlacionar esta norma con la recta interpretación que debe efectuarse en
derredor del oscuro texto del art. 909-. Con estos elementos concretos el juez
conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico,
que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia. Y de la
confrontación entre el actuar real y el actuar debido (idealmente supuesto)
surgirá si hubo o no hubo culpa (Bueres, Responsabilidad Civil de los Médicos,
3ra. Edición renovada, reimpresión, Hammurabi, ed. 2010, pág. 516 y ss.).
Otra autorizada doctrina ha expresado que modernamente se
estableció que la culpa encierra un juicio de valor del ordenamiento jurídico
acerca del agente, reprochándosele el menosprecio que implica su actuar al no
haberse conducido conforme a derecho. Se decidió por lo injusto cuando pudo
haber obrado lícita y jurídicamente. La introducción del elemento normativo
connota la culpa como un defecto de la voluntad, que se traduce en la violación
de un deber. Desde la óptica kelseniana, se podría opinar que en el acto
culposo se viola una norma secundaria. El defecto de la voluntad encierra las
dos formas culposas, la negligencia y la imprudencia; esto es, que el autor del
daño contrario a derecho no previó las consecuencias de su acto, o bien fue
previsor, pero no observó la conducta necesaria para evitarlo, pues confiaba en
que no se produciría. La desatención a la que se hace referencia es congénita
con el acto mismo. Ese déficit en el actuar sugiere un menosprecio por aquellos
bienes que protege el ordenamiento; amparo éste que no se evidencia en la norma
sancionadora (primaria) sino en la norma secundaria. En el supuesto del
ejercicio de la medicina, agrega la cita, ya se fundamente éste en un contrato
o en la ley; la norma secundaria se singulariza en el deber jurídico de
propender hacia la obtención de la salud humana, dedicando para ello toda la
diligencia y sapiencia de quien la ejerce.La actuación voluntaria negligente,
imprudente o imperita del médico, violatoria de aquel deber jurídico, es
juzgada por el ordenamiento como afrentosa hacia el mismo, configurándose una
ilicitud culposa (Lorenzetti, Responsabilidad Civil de los Médicos, Segunda
edición ampliada y actualizada, Código Civil y Comercial de la Nación, t. II,
Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 16 y ss., ed. 2016).
A diferencia de lo que generalmente se concluye en este
aspecto de responsabilidad especial que ronda el ejercicio de la medicina en
sus diferentes planos de actividad, en relación con los servicios de
emergencias y en relación con la demora en su prestación de asistencia
domiciliaria oportuna, se ha sostenido que el obrar antijurídico que deja
incumplida la obligación fundamental (no ya de medios sino de resultado) que
asume la empresa de urgencias, vulnerando la confianza, tranquilidad y
protección que suscita contar su auxilio (v. Prevot, Responsabilidad Civil de
los Médicos, p. 433, y la jurisprudencia allí citada).
El contrato de cobertura de emergencia médica ha sido
definido como aquel por el cual se brinda el servicio consistente en el
acudimiento urgente al lugar que la patología del paciente demande, dentro de
un radio geográfico predeterminado, con el equipamiento, humano y material,
adecuado, la posterior prestación galénica primaria y/o ulterior traslado, con
la debida premura para la continuación del tratamiento (arg. Prevot, op. cit.,
pág. 432 y sus citas).
IV.Sentado brevemente el marco conceptual en que cabe
abordar la cuestión, cabe avanzar sobre la prescripción que la quejosa
considera que debió ser extendida también a su respecto.
La accionada sostiene este argumento en que la vincula con
la firma excepcionante una relación de solidaridad pasiva, por cuanto la
prescripción liberatoria que le asistió a ésta también le beneficia.
Adelanto que no se encuentra acá presente el vínculo de
solidaridad pretendido y, por tanto, no se extiende a su respecto la
prescripción liberatoria formulada por un codemandado y que la Obra Social
omitió plantear oportunamente.
Siendo la accionada una obra social estatal, las
prestaciones y deberes existentes con un afiliado no aparecen propiamente
convencionales, aun cuando pueda asemejarse a un contrato.
En efecto, ha sostenido autorizada doctrina que el vínculo
jurídico entre una obra social y sus afiliados y beneficiarios no tiene su
fuente en un acuerdo voluntario, sino en la ley, que establece una relación de
Derecho Público; esta relación responde a principios de solidaridad, de
justicia distributiva, y no a la de justicia conmutativa propios del contrato
(Lorenzetti, La Empresa Médica, segunda edición ampliada y actualizada, pág. 93
y ss.).
Este vínculo particular del Derecho Público, donde la
relación jurídica entre la obra social y el beneficiario o afiliado tiene una
base legal prevista en las leyes 23.660 y 23.661, y que encuadra en una
relación jurídica de seguridad social, permite advertir que la causa de la
responsabilidad que cabe reconocer respecto de OSBA no es la misma que la que
vincularía a la citada International Health Services Argentina S.A., y
eventualmente el profesional dependiente de ésta, dr. K., respecto de quienes
cabe reconocer una prestación en favor de un tercero que -con base contractual-
la obra social ha concertado para dar cumplimiento a sus obligaciones legales
con el beneficiario o afiliado (arg. cciv:504).
La quejosa parece confundir la solidaridad propia del
sistema de seguridad social con aquella que puede asistir en presencia de
obligaciones de sujeto múltiple.
En la especie se presentan obligaciones concurrentes, donde
si bien puede reconocerse el mismo objeto de reparación, la causa es disímil
respecto de la obra social demandada y de la tercera citada excepcionante
(cciv:699 y su doctrina).
El actual CCCN:1751 establece, con suma claridad, que si
varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única,
se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Pero si la pluralidad
deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones
concurrentes (arg. CCCN:833 y ss. y 850 y ss.).
Así, las obligaciones concurrentes o in solidum, como suele
identificarlas parte de la doctrina clásica, los vínculos que unen al acreedor
con los deudores son totalmente independientes, y por consiguiente “la
prescripción operada en favor de uno de ellos no beneficia al otro, y a la
inversa, la interrupción de la prescripción respecto de uno de ellos no
perjudica al otro” (Borda, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, pág.
380).
Lo dicho me parece suficiente para desestimar el agravio
sostenido por la quejosa en este aspecto de la prescripción que omitió plantear
y cuyos efectos, de aquella defensa que sí opuso la tercera citada, no le
alcanzan.
B. La quejosa adujo que no existe probada la “relación de
causalidad” entre la muerte del sr. C. y el accionar de la obra social o de los
facultativos, para condenarla a indemnizar a los actores.
Veamos.
A modo de superación de los infructuosos esfuerzos para la
ubicación del domicilio del dr. K., tendientes a efectivizar su citación como
tercero en el pleito, pudo ser convocado a una audiencia testimonial, a la cual
compareció para brindar su declaración (v. fs. 305/6).
El testigo dijo no recordar la asistencia domiciliaria que
habría brindado al sr. C. R., en parte por el tiempo transcurrido entre los
hechos y su declaración (v.30.4.98 y 1.7.2013), la cantidad de visitas a
pacientes que efectuaba por día (alrededor de 30) y quizás afectado por dos ACV
que dijo padecer, pero sí reconoció como de su puño y letra la documentación de
fs. 11/16, donde dio cuenta que visitó al paciente el 30.4.98 y que diagnosticó
precordialgias en un paciente de 60 años con TA 120-70 mm hg. 60 px regular, se
lo siente muy frío y con crepitantes en pulmón sobre lado derecho aconseja
urgente evaluación cardiológica y pulmonar en guardia.
En circunstancias como éstas, resulta de capital relevancia
la prueba pericial médica.
El perito dr. J. A. Z. expuso que, de acuerdo a las
constancias de autos, el sr. C. R. tenía antecedentes de arritmias cardíacas e
hipertensión arterial tratada, era un paciente de riesgo, obeso, el cual era
indispensable su atención urgente al momento de la descompensación cardíaca
(30.4.98) “donde la categorización del llamado por la emergencia (Triage) al
señalarse telefónicamente la sintomatología de “Dolor de pecho precordialgia”
en pacientes mayores de 40 años, es de emergencia, y por ende debe enviar,
según el protocolo de emergentología, el móvil coronario directamente y en un
tiempo que no supere los 15 minutos.”; agregó que “.si el Sr.
Feliciano Cardozo Rojas hubiera recibido el tratamiento a
tiempo, dentro de los 30 minutos, quizás se hubiera salvado.”, explicó luego
cuáles pudieron ser los pasos de ese procedimiento de urgencia que aquel no
pudo recibir (fs. 376 y 380).
Si bien, como memoró el juez de grado, el dictamen d e
marras ha merecido impugnaciones, no encuentro que tales cuestionamientos
representen más que una disconformidad respecto de un dictamen pericial que
resulta desfavorable a la firma citada como tercera (v. fs. 388/392 y 394)
motivo por el cual sus consideraciones técnicas y científicas habrán de ser
consideradas favorablemente (arg.cpr 386 y 477).
De lo expuesto se colige probado en autos que al momento de
la llamada de emergencia efectuada el 30.4.98, el triage o triaje no clasificó
adecuadamente la urgencia que el cuadro del sr. C.
R. representaba, evidencia de lo cual es la misma
concurrencia de un médico de visita domiciliaria, efectuada por el dr. K., que
se halló con un cuadro clínico que superaba su margen de atención.
A pesar de esto, y la concurrencia de un galeno a domicilio
que cotejó la gravedad del cuadro, la asistencia no llegó a tiempo,
incumpliendo con ello la mentada obligación de resultado que es brindar una
atención temprana y oportuna de acuerdo al cuadro clínico del paciente que
requiera los servicios médicos.
El defecto en la prestación es palmario, sin que pueda
detectarse qué dependiente o en qué proceder fincó el yerro en la organización
empresaria prestacional para derivar en una calificación errónea de la
emergencia y la ausencia de una reacción adecuada del sistema de urgencias
médicas.
Es lo que alguna doctrina ha identificado -de manera
impropia- como “hecho de la empresa” en cuanto a un defecto en la actuación
coordinada y eficaz de los medios instrumentales previstos para dar respuesta
al paciente, con base en la organización instrumental de medios personales,
materiales e inmateriales contemplada por la ley 20.744:5 y que comprende el
concepto de empresa (Lorenzetti, La Empresa Médica, pág. 441).
El incumplimiento de esa prestación ha afectado
invariablemente la chance que tenía el sr. C. R. de recibir una asistencia
médica adecuada en un centro clínico con los recursos técnicos y humanos
especializados en cardiología, conforme lo detallado por el experto en fs.380.
Esto es así pues el paciente ya tenía una afección médica
grave; portaba un riesgo intrínseco su situación, independientemente del
incumplimiento ya referenciado, lo cual permite hablar sólo de una pérdida de
chance de sobrevida, y no de una causalidad adecuada entre la ausencia de
asistencia temprana y oportuna y el mentado deceso.
Sin embargo, el incumplimiento de aquella obligación de
resultado, derivada -como fue dicho ya varias veces- en una asistencia oportuna
y adecuada conforme la localización del paciente y su patología, aparece
acreditado, y existe pues relación de causalidad entre el hecho y el daño,
equivalente a esa pérdida de chance de sobrevida (arg. Trigo Represas, Pérdida
de Chance, pág. 186 y ss.).
Lo expuesto aparece suficiente para postular el rechazo de
este agravio.
C. La obra social cuestionó la procedencia del daño
psicológico con autonomía del daño material o moral. También cuestionó los
montos indemnizatorios concedidos.
Es dable destacar que tal autonomía del daño psicológico en
relación con el físico, que puede ser académica o doctrinaria, no tiene
sustento legal pues, como se advierte de la lectura del CCCN:1738 en cuanto
establece la reparación de la afección a la integridad psicofísica de la
víctima, sin discriminar el daño físico por un lado con una consideración
particular, y el psicológico por otro.
Su consideración conjunta e integral resulta ajustada pues
al estado actual de la doctrina y jurisprudencia (aún vigente antes de la
vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación), y ello no puede
generar agravio en la medida que la indemnización así establecida contemple una
reparación plena de la víctima respecto del perjuicio injustamente sufrido
(arg.CCCN:1740 y CN 17 y 19).
Así se ha sostenido que aunque el daño psíquico puede ser
intrínsecamente diverso al físico, hasta el punto que no siempre una agresión
somática desencadena una perturbación patológica en la personalidad, si ésta se
configura no procede efectuar una dicotomía de rubros resarcitorios, sino
apreciar unitariamente ambas afecciones -corporal y psicológica- en sus
repercusiones negativas (Zavala de González, Tratado de Daños a las Personas,
Disminuciones Psicofísicas, t. 1, pág. 79 y sus citas jurisprudenciales).
De estas conclusiones se deriva, claro está, que la ausencia
de daño físico no implica que el daño psíquico, cuya existencia y relación de
causalidad con el evento se haya probado, no deba ser indemnizado como
reparación a la integridad psicofísica de la persona injustamente perjudicada.
En relación a la crítica respecto del quantum indemnizatorio
otorgado por el a quo, cabe decir en primer lugar que la queja de la apelante
en este aspecto representa sólo eso, una mera disconformidad; la expresión de
agravios no refleja una crítica concreta y razonada del pronunciamiento,
evidenciando en su caso el error del juzgador o la omisión de consideraciones o
pruebas dirimentes para arribar a la conclusión que se postula justa o correcta
(art. Cpr 265 y 266).
A pesar de este defecto, ya de por sí dirimente per se para
desestimar el cuestionamiento, habré de avanzar sobre su análisis en función
del más adecuado ejercicio de la jurisdicción y teniendo como norte un adecuado
servicio de justicia, soslayando así tales defectos técnicos en la intención de
abordar de manera íntegra la pieza recursiva.
El perito psicólogo E. M. se ha expedido por separado
respecto de cada uno de los pretensores, y en relación con la especialidad
científica que le es propia.
Así, respecto de F. N.C., expuso que padece un 10 % de
incapacidad parcial y permanente, derivado de un trastorno adaptativo, crónico,
leve, vinculado al hecho traumático sufrido, detectados como desencadenantes
directos del estado psicológico actual del coactor (v. fs. 448 y 449).
En relación con E. G., expuso no encontrar daño psicológico
derivado del evento de autos (v. fs. 453vta.).
Respecto de I. C. C., el perito expresó que padece un
trastorno adaptativo, crónico, leve, vinculado al hecho traumático sufrido,
detectados como desencadenantes directos del estado psicológico actual de la
coactora, lo cual impacta como un 12 % de incapacidad parcial y permanente (fs.
439).
De su lado, en relación con Z. V. C., el experto refirió que
también padece un trastorno adaptativo crónico, leve y con relación de
causalidad respecto del hecho traumático sufrido, que impacta como un 10 % de
incapacidad parcial y permanente (fs. 444).
Así, las conclusiones arribadas por el perito de oficio a
través de su dictamen pericial son admitidas por el Suscripto habida cuenta de
su concordancia con las reglas de la sana crítica (conf. cpr 386 y 477) y del
que no hallo motivos para apartarme.
Es dable mencionar que se ha resuelto, con criterio que
comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse conforme con
las pautas generales del cpr 386, y con las especificaciones dadas por el
artículo 477 -norma cuyo contenido concreta las reglas de la “sana crítica” en
referencia a la prueba pericial-. Pero además, tal prueba está sometida a un
régimen muy particular, establecido por el artículo 473-3 párr. última parte.
Nótese que según esa norma procesal, a) la falta de impugnaciones, observaciones
o pedidos de explicaciones, no obsta para que la eficacia probatoria del
dictamen pericial pueda ser cuestionada en el alegato sobre el mérito de la
prueba, pero b) ese cuestionamiento al valor probatorio del dictamen “puede ser
hecho hasta la oportunidad de alegar”. Es decir:esa norma impone a la parte “la
carga procesal” de cuestionar el valor probatorio del dictamen pericial en
ocasión de alegar -o antes- (Com D, 11.7.03, Gómez, Elisa Nilda C/ HSBC La
Buenos Aires Seguros SA y otro S/ordinario).
Esta consideración predica, tal como fuera claramente
expuesto en el precedente subsiguiente, que “la sana crítica aconseja (frente a
la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las
conclusiones del perito, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente
de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido si se
basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se
encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan
en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción
sobre los hechos controvertidos.” (Com B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ Conc.
Prev. s/ Verificación por González,Oscar; íd. en igual sentido: “Luvelo y Cía.
SA c/ Excel SA s/ ord.”).
En virtud de tales consideraciones, hallándose probado el
daño y su vinculación con el evento de autos, considero que los montos
indemnizatorios concedidos por el a quo, para reparar el perjuicio de marras
aparecen escasos ($ 24.000 para I. C., y $ 20.000 para Z. V. y F. N.,
respectivamente), pero como han sido apelados sólo por elevados por la
accionada, postularé su confirmación.
D. En relación con el quantum otorgado para reparar el daño
moral.
El daño moral se ha definido certeramente como cualquier
lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se
le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin,
cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal
de la vida del damnificado.
Su reparación está determinada por imperio del cciv 1078 y
CCCN 1737, 1738 y 1741.
Lo que define el daño moral -se señala en la doctrina- no
es, en sí, el dolor o los padecimientos.Ellos serán resarcibles a condición de
que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la
satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del
evento dañoso por el ordenamiento jurídico (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en
la Responsabilidad Civil, pág. 290).
Respecto de la prueba del daño moral, se ha señalado que:
“cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue
tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño,
como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca
(Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, tomo 1, página 387/88).
Respecto a las pautas para la valoración del perjuicio, se
ha sostenido que: “En cuanto a la naturaleza espiritual y personal de los
bienes afectados por el daño moral implica que su traducción económica deviene
sumamente dificultosa, no resultando pauta ajena al mismo la gravedad objetiva
del daño y la recepción subjetiva de éste (id., “Abraham Sergio c/ D´Almeira
Juan s/ daños y perjuicios” del 30.10.87). En este mismo orden de ideas, se ha
señalado en la doctrina que: “El principio de individualización del daño
requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las
circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho
lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia
víctima (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, 2 a -Daños a las
personas”-, Ed. Hammurabi, pág. 548, pár. 145).
Conviene recordar la reflexión de Alfredo Orgaz: “No se
trata, en efecto, de poner “precio” al dolor o a los sentimientos, pues nada de
esto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensación a
quien ha sido herido en sus afecciones” (“El daño resarcible”, Bs. As., 1952,
pág.226). El dinero no sustituye al dolor pero es el medio que tiene el derecho
para dar respuesta a una circunstancia antijurídica ya acontecida. La
traslación a la esfera económica del efecto del daño moral, significa una
operación muy dificultosa, sea cual fuere la naturaleza (sanción ejemplar,
indemnizatoria o ambas a la vez) que se atribuya a la respuesta que da el
derecho ante el daño moral.
El juez de grado otorgó a los coactores la suma de $ 90.000
para cada uno de los reclamantes.
En virtud de tales consideraciones, considero que teniendo
en cuenta las condiciones particulares de los reclamantes, la suma otorgada
resulta adecuada (arg. cpr:165) y, por tanto, postulo que se confirme el
pronunciamiento en este aspecto.
E. La obra social cuestionó también el plazo de condena
establecido por el a quo, en tanto consideró que omite examinar las
particularidades que reviste su carácter de entidad autárquica y las
previsiones de la ley 23.982:22 y ley 189:399 y 400 de CABA, por las cuales se
encuentra sujeta a que la administración realice la previsión presupuestaria
correspondiente para solventar el monto de sentencia.
Esta sala tiene dicho, en circunstancias análogas, con
sustento en precedentes del más alto Tribunal (CS Fallos: 326:3573) que la
sujeción al procedimiento legal de marras resulta imperativo, en todas aquellas
partidas que no revistan naturaleza asistencial cuya dilación comportare no
sólo una postergación en el ingreso de un bien de índole económica en el patrimonio
de la víctima, sino principalmente la frustración de la finalidad esencial del
resarcimiento por daños a la integridad psicofísica (Fallos: 321:1984 y
326:3961 ).
De tal modo, la índole de la reparación del daño psicofísico
y aquel contemplado como “valor vida” (arg. consid. X.I de la sentencia de
grado) revisten indudable naturaleza alimentaria y asistencial y, por ende,
quedan al margen de las previsiones legales referidas supra.Será pues alcanzado
por tal previsión presupuestaria el concepto vinculado al “daño moral”.
En ese entendimiento, cabe modificar el plazo de
cumplimiento de condena pero circunscripto sólo a la reparación del daño moral
(conf. Esta Sala G, L.508.923, del 10.10.08; L. 534.317, del 25.9.09, L.
607.143, del 3.7.13 entre otros).
Los restantes conceptos reconocidos en la sentencia habrán
de sujetarse al plazo de condena previsto en el pronunciamiento de grado, cuyo
término aparece razonable.
F. Respecto de los intereses.
En relación con la tasa de interés activa aplicada por el
magistrado de la instancia anterior -desde el hecho y hasta su efectivo pago-,
adelanto que considero que la misma aparece correcta. Máxime si se tiene en
cuenta que los montos indemnizatorios aparecen calculados a la fecha del evento
dañoso (arg. fs. 572).
La tasa de interés activa que aplica el Banco de la Nación
Argentina desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago resulta una pauta
adecuada para la liquidación de accesorios, pues no es posible desconocer que
los accesorios resultan la repotenciación del capital indemnizatorio en virtud
del paso del tiempo transcurrido entre que el crédito resulta exigible (arg.
evento dañoso) y su efectivo pago.
Las alzas y bajas de la tasa de interés en una economía de
mercado, con cierta regulación de política monetaria del Banco Central de la
República Argentina, traduce el precio del dinero mediante el curso del tiempo,
y además contiene implícita (entre otros factores como preferencia de consumo y
riesgo) una actualización frente a los efectos perniciosos de la inflación,
flagelo endémico de la economía argentina.
Así, no advierto en la aplicación de esa tasa activa desde
la fecha de mora hasta el efectivo pago, la consagración de un enriquecimiento
indebido del acreedor en detrimento del apelante deudor. Por el contrario,
encuentro en ella un elemento esencial de la reparación integral consagrada en
los arts.17 y 19 de la Constitución Nacional.
En cuanto a la fijación de la doble tasa activa para el
supuesto de incumplimiento, cabe destacar que ha sostenido esta Sala que no
resulta procedente pues “no existen circunstancias que justifiquen su
aplicación” (conf. C.N.Civ., sala E, “Pintos c/ González”, del 27/4/15, Sala G,
“Seijo, Susana Beatriz C/ Mayo S.A.T.A. s/ daños y perjuicios”, del 18/8/2016,
Sala M, “Gil, Walter Ricardo c/ Eguis, Luis y ot. s/ daños y perjuicios”, del
04/07/2017, entre otros), máxime cuando no se ha evidenciado aun una falta de
acatamiento de la sentencia.
De tal modo, propicio al Acuerdo se confirme el decisorio de
grado en cuanto dispone aplicación de la tasa de interés activa desde el hecho
hasta el efectivo pago, modificando parcialmente el tópico respecto de la
aplicación de la doble tasa de interés activa para el caso de cualquier demora
en el pago de la condena en el plazo establecido.
Tal mi parecer.
V. Las costas se imponen a la Obra Social de la Ciudad de
Buenos Aires, en su calidad de perdidosa sustancial en los agravios sub examen
(arg. cpr:68).
VI. En virtud de las consideraciones precedentemente
expuestas, propongo al Acuerdo modificar parcialmente el pronunciamiento de
grado y por ende, adecuar el plazo de condena y ajustarlo a las previsiones
legales que dimanan de la ley 23.982:22 y ley 189:399 y 400 de CABA en relación
exclusivamente al monto de condena vinculado a la reparación del rubro daño
moral; ajustar la tasa de interés conforme lo expuesto en sub III-F. Confirmar
el resto de la sentencia en cuanto ella decide. Con costas a cargo de la
accionada vencida (cpr 68).
El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos Alfredo Bellucci votó
en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el
Dr.Polo Olivera.
El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos Alberto Carranza
Casares dijo:
Aun teniendo en cuenta que el reclamo formulado es por
derecho propio (cfr. esta sala, expte. 99.191/2009, del 7/12/18), por razones
análogas adhiero a la propuesta del distinguido colega que vota en primer
término.
Con lo que terminó el acto.
Buenos Aires, 1° de octubre de 2019.
Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación de que instruye
el acuerdo que antecede, SE RESUELVE:
I. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto
en fs. 579 y, en consecuencia, modificar la sentencia en el plazo de condena y
ajustarlo a las previsiones legales que dimanan de la ley 23.982:22 y ley
189:399 y 400 de CABA en relación exclusivamente al monto de condena vinculado
a la reparación del rubro daño moral; ajustar la tasa de interés conforme la
aplicación de la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina en sus
operaciones de descuento nominal anual vencida a treinta días (cartera general-
préstamos) sin las duplicaciones previstas por el a quo para el caso de mora en
el pago de la condena. Con costas de Alzada a cargo de la demandada vencida
(arg. cpr 68 y cc.)
II. Diferir el cálculo de emolumentos hasta tanto se
encuentren establecidos en la instancia anterior.
III. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia
se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2. Regístrese, notifíquese
a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley
26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la
acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse.
GASTÓN M. POLO OLIVERA
CARLOS ALFREDO BELLUCCI
CARLOS A. CARRANZA CASARES
Fuente: Microjuris
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